Heft 1/2000

I.Verfahrenspfleger "Anwalt des Kindes"

Mit der am 1.7.1998 in Kraft getretenen Kindschaftsrechtsreform wurde, wie bereits in Praxis der Rechtspsychologie (1999), Heft 2, hervorgehoben, mit § 50 FGG die im deutschen Recht neue Rechtsfigur des Verfahrenspflegers geschaffen. Da es nach wie vor keine gesetzlichen Ausführungsvorschriften gibt, die etwa den Wirkungskreis, die Rolle und das Aufgabengebiet des Verfahrenspflegers umreißen, ist zu erwarten, dass die Rechtsprechung umfassende Klärungen herbeiführen wird, die zunächst auch widersprüchlich sein könnten.

1. Verfahrenspfleger im Sorgerechtsverfahren, §§ 19, 50 FGG

Beschluss des OLG Celle vom 30.06.1999 - 17 WF 75/99

In: Kindschaftsrechtliche Praxis (1999), 3, 173.

Zusammenfassung:
Die Bestellung eines Verfahrenspflegers für das Kind im Sorgerechtsverfahren kann von den Eltern nicht angefochten werden.

Sachverhalt und Gründe:
Die Kindesmutter legte Beschwerde gegen die Bestellung eines Verfahrenspflegers durch das Familiengericht ein. Dieses hatte den Verfahrenspfleger für das zwischen den Eltern eingeleitete Sorgerechtsverfahren bestellt. Das Oberlandesgericht Celle sah die Beschwerde als nicht zulässig an. Für die Verfahren, die die Regelung der elterlichen Sorge für ein Kind betreffen, gelten auch im Scheidungsverbund grundsätzlich die Verfahrensvorschriften des FFG (§ 621 a Abs. 1 ZPO). Da § 50 FGG keine Bestimmung über die Anfechtbarkeit der Bestellung eines Verfahrenspflegers enthält, gilt insoweit der Grundsatz des § 19 FGG. Danach sind zwar Verfügungen des erstinstanzlichen Gerichts anfechtbar. Es ist jedoch allgemein anerkannt, dass dies nur für die Entscheidungen gilt, die die Instanz abschließen. Zwischenentscheidungen unterliegen dagegen grundsätzlich keiner Beschwerde. Eine Ausnahme wird nur für den Fall angenommen, dass eine Zwischenentscheidung erheblich in die Rechte eines Betroffenen eingreift (vgl. z. B. Bumiller/Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 6. Aufl. § 19 FGG, Anm. 2a bb). Bei der Bestellung eines Verfahrenspflegers handelt es sich zweifelsfrei nicht um eine die Instanz abschließende Entscheidung, sondern um eine verfahrensleitende Verfügung des Gerichts im Rahmen des die Person eines Minderjährigen betreffenden Verfahrens. Die Anfechtbarkeit einer solchen Verfügung hängt daher davon ab, ob die Verfügung mit einem so erheblichen Eingriff in die Rechte eines Verfahrensbeteiligten verbunden ist, dass diesem ermöglicht werden muss, die Verfügung unverzüglich vom Beschwerdegericht prüfen zu lassen, oder ob es hingenommen werden kann, dass die (angebliche) Fehlerhaftigkeit der Pflegerbestellung erst im Rahmen eines gegen die Endentscheidung eingelegten Rechtsmittels rügen kann. Das Oberlandesgericht Celle sah in der Bestellung eines Verfahrenspflegers keinen in diesem Sinne erheblichen Eingriff. Die Stärkung der Rechtsstellung des Kindes sei zwar zwangsläufig mit einem Eingriff in die Rechte der Eltern verbunden, weil diese (oder jedenfalls einer von ihnen) das Recht zur gesetzlichen Vertretung des Kindes im Verfahren verlieren. Diese Rechtsfolge stelle jedoch keinen so schwerwiegenden Eingriff in die Rechtsprechung dar, dass ihnen deshalb ein selbstständiges Beschwerderecht eingeräumt werden müsste. Die Möglichkeit, die (vermeintlichen) Interessen ihres Kindes zur Geltung zu bringen, bleibe ihnen aufgrund ihrer eigenen Verfahrensbeteiligung weiterhin erhalten. Dass die rechtlichen Interessen des Kindes zusätzlich durch einen unabhängigen Vertreter wahrgenommen werden, könne auch dann ohne Prüfung durch das Beschwerdegericht hingenommen werden, wenn einer der Eltern oder beide Vorbehalte gegen die Bestellung eines Verfahrenspflegers überhaupt oder gegen die Person eines bestimmten Pflegers haben. Den Eltern bleibe in jedem Fall die Möglichkeit, die ihrer Auffassung nach nicht sachgerechte Verfahrenspflegerbestellung mit einem Rechtsmittel gegen die Endentscheidung zu rügen. Im Übrigen würde die isolierte Anfechtbarkeit der Verfahrenspflegerbestellung zu unnötigen Verzögerungen des Sorgerechtsverfahrens führen. Es könne nicht im Interesse des minderjährigen Kindes liegen, dass ein hartnäckiger Streit der Eltern über das Sorgerecht auch noch mit einer durch mehrere Instanzen gehenden Auseinandersetzung über die Notwendigkeit einer Verfahrenspflegschaft und über die Auswahl eines geeigneten Pflegers belastet und verstärkt wird.

Stellungnahme:
Die aufgeworfene Rechtsfrage ist in der Rechtsprechung und Literatur strittig (vgl. OLG München FamRZ 1999, 667 sowie Büttner in FamRZ 1998, 585 ff., 591 m.w.N.) Die Bundesregierung ging im Gesetzvergebungsverfahren davon aus, dass die Verfahrenspflegerbestellung nicht besonders anfechtbar sein soll (vgl. BT-Drs. 13/4899 Seite 172). Im Sinne einer zügigen Entscheidung ist der Weg des Oberlandesgerichts Celle angemessen.

R. Balloff

2.Verfahrenspfleger im Umgangsrechtsverfahren - § 50 Abs. 2 Nr. 1 FGG

Beschluss OLG Düsseldorf vom 12.11.1999 - 6 WF 154/99

In: Kindschaftsrechtliche Praxis (1999), 3, 27.

Zusammenfassung:
Bei der Bestellung eines Verfahrenspflegers für ein minderjähriges Kind in einem Verfahren über das Umgangsrecht ist nicht maßgeblich auf den Inte-ressengegensatz der Eltern abzustellen, sondern darauf, ob die gegenüber den Interessen der Eltern eigenständigen Interessen des Kindes ungenügend wahrgenommen werden.

Sachverhalt und Gründe:
Die allein sorgeberechtigte Mutter wehrte sich dagegen, dass das Amtsgericht den drei gemeinschaftlichen Kindern im vorliegenden Umgangsrechtsabänderungsverfahren einen Verfahrenspfleger beigeordnet hatte. Die gemäß § 19 FGG zulässige Beschwerde hatte vor dem OLG Düsseldorf Erfolg und führte zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung.

Die Voraussetzung für die Beiordnung eines Verfahrenspflegers nach § 50 Abs. 2 Nr. 1 FGG lagen nach Ansicht des Senats nicht vor.
Das Gesetz bejahe die Erforderlichkeit der Pflegerbestellung, wenn das Interesse des Kindes zu dem "seiner gesetzlichen Vertreter" in erheblichem Gegensatz steht. Daraus sei zu folgern, dass für die Pflegerbestellung maßgeblich nicht auf den Interessengegensatz zwischen den Eltern abzustellen ist, sondern darauf, dass die gegenüber den Interessen der Eltern eigenständigen Interessen der Kinder ungenügend wahrgenommen werden. Hiervor werde regelmäßig erst dann auszugehen sein, wenn eine Frontstellung zwischen den Kindern einerseits und den Eltern andererseits festzustellen ist. So lange sich aber der geäußerte Wille der Kinder mit dem Antragsanliegen eines Elternteils decke, bedürfe es allein aufgrund der kontradiktorischen Anträge der Eltern im Regelfall keines Verfahrenspflegers für das Kind (vgl. OLG Frankfurt, FamRZ 1999, 1293, 1294).

Stellungnahme:
Der Auslegung des Oberlandesgerichts Düsseldorf ist nicht zuzustimmen. Ob die Interessen des Kindes von den Eltern sachgerecht vertreten werden, lässt sich danach beurteilen, inwieweit diese zwischen ihren eigenen Anliegen und denjenigen des Kindes unterscheiden können. Wenn z.B. die Beziehung zum Kind derart instrumentalisiert wird, dass eine Kindeswohlgefährdung sichtbar wird, muss ein Verfahrenspfleger eingesetzt werden. Im Übrigen hat augenscheinlich das OLG Düsseldorf § 50 Abs. 1 FGG nicht geprüft.

R. Balloff

1. Sorgerecht - Zur Frage des Regel-Ausnahme-Verhältnisses bei der Regelung der elterlichen Sorge, § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB

Beschluss des BGH vom 29.9.1999 - XII ZB 3/99

In: Streit (1999), 17, 153- 55; abgedruckt auch in Familie und Recht,
11, 88-91.

Zusammenfassung:
Die Neuregelung der elterlichen Sorge enthält kein Regel-Ausnahme-Verhältnis in dem Sinne, dass eine Priorität zugunsten der gemeinsamen elterlichen Sorge bestünde.

Sachverhalt und Gründe:
Die Antragstellerin (Mutter) und der Antragsgegner (Vater) streiten um die elterliche Sorge für ihre 1992 geborene Tochter N. In dem Scheidungsverfahren hat die Mutter den Antrag gestellt, die elterliche Sorge für die Tochter auf sie (die Mutter) allein zu übertragen. Der Vater hat sich in erster Linie für die Fortdauer der gemeinsamen elterlichen Sorge ausgesprochen.

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.
1. Das Oberlandesgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt: Die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge beider Eltern und deren Übertragung auf die Mutter entspreche am besten dem Wohl des Kindes, § 1671 Abs.2 Nr.2BGB. Gegen eine Beibehaltung des gemeinsamen Sorgerechts spreche bereits, wenn auch nicht abschließend, der Umstand, dass sich die Eltern insoweit nicht einigen könnten. [...] Es sei Pflicht der Eltern, die mit der Trennung und Scheidung ihrer Ehe für das Kind verbundene Schädigung soweit als möglich zu mildern und vernünftige, den Kindesinteressen entsprechende Lösungen für seine Pflege und Erziehung sowie seine weiteren persönlichen Beziehungen zu ihnen zu entwickeln. Das Kind dürfe so wenig wie möglich mit den Konflikten der Eltern belastet werden. Das gelte auch im Rahmen der Neuregelung des § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB weiter. Auch nach dieser sei die Kooperationsbereitschaft und Kooperationsfähigkeit der Eltern unverzichtbar. Dabei könne nicht entscheidend sein, ob sich die Eltern gerade über eine Regelung von erheblicher Bedeutung für das Kind im Sinne des § 1628 BGB wiederholt nicht hätten einigen können. Maßgeblich seien vielmehr allein die Auswirkungen mangelnder Einigungsfähigkeit der Eltern auf das Kind. Wenn die Beziehungen der Eltern nicht nur durch mangelnde Konsensfähigkeit, sondern darüber hinaus durch Feindseligkeiten geprägt seien mit der Folge, dass das Kind auch emotional in die Streitigkeiten der Eltern hineingezogen und Loyalitätskonflikten ausgesetzt werde, dann entspreche die Alleinsorge eines Elternteils dem Kindeswohl am besten.
Im vorliegenden Fall seien die Voraussetzungen für eine gemeinsame elterliche Sorge hiernach nicht erfüllt. Die Eltern seien nach dem Eindruck, den der Senat bei ihrer Anhörung gewonnen habe, nicht in der Lage, frei von den zwischen ihnen noch bestehenden Spannungen über die Belange des Kindes zu sprechen und einvernehmliche Entscheidungen zu entwickeln und zu treffen. So habe beispielsweise trotz zweier gemeinsamer Gespräche beim Kreisjugendamt der Streit der Eltern über ein geregeltes Umgangsrecht des Vaters mit der Tochter bisher nicht gelöst werden können, und zwar wohl deshalb, weil der Vater ein flexibles Umgangsrecht wünsche, das allein von seiner Willensausübung abhänge. Dies zeige sich augenfällig an einem Vorfall vom Sommer 1998, als der Vater die Tochter ohne vorherige Absprache mit der Mutter abgeholt habe, was nicht ohne Handgemenge und Handgreiflichkeiten abgegangen sei. Schädlicher für das Wohl eines sechseinhalbjährigen Kindes könne ein Problem nicht gelöst werden.
Zwischen den Eltern bestünden sowohl Spannungen im persönlichen Bereich als auch Schwierigkeiten finanzieller Art. Der Vater leiste sich, obwohl überschuldet, selbst einen luxuriösen Lebensstil, zahle aber keinen Kindesunterhalt und meine, der Unterhalt der Tochter sei durch die staatlich gezahlten Unterhaltsvorschüsse sichergestellt. Dabei scheine es dem Vater zu gelingen, die Mutter durch dieses Verhalten persönlich zu treffen, zumal er der Tochter den Eindruck vermittle, er könne ohne Arbeit besser leben als die Mutter bei voller Erwerbsfähigkeit. Auch über das sonstige finanzielle Gebaren des Vaters, der nicht nur bei den Eltern der Mutter Schulden habe, an deren Tilgung er nicht zu denken scheine, sondern auch von einem Sparbuch der Tochter 15.000,- DM abgehoben und für eigene Zwecke verbraucht habe, bestünden tief greifende Meinungsverschiedenheiten zwischen den Eltern.
Unter den dargelegten Umständen erscheine die Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge auf die Mutter - deren Erziehungsfähigkeit auch vom Vater nicht in Frage gestellt werde - als die dem Kindeswohl am besten dienliche Lösung.

2. Diese Ausführungen sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Das Oberlandesgericht hat in tatrichterlicher Verantwortung das Verhalten der Eltern, insbesondere seit der Zeit der Trennung, mit seinen möglichen Auswirkungen auf die Entwicklung des Kindes in rechtlich nicht angreifbarer Weise - unter Anwendung geeigneter Beurteilungsmaßstäbe und zutreffender rechtlicher Kriterien - dahin gewertet, dass die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge und die Übertragung auf die Mutter dem Wohl des Kindes am besten entspreche, § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB. Dagegen wendet sich die weitere Beschwerde ohne Erfolg.
a) Die weitere Beschwerde macht zunächst geltend: Das Oberlandesgericht habe bei seiner Entscheidung verkannt, dass der Gesetzgeber des Kindschaftsrechtsreformgesetzes die gemeinsame Sorge als Regelfall angestrebt habe, während die Übertragung der Alleinsorge auf einen Elternteil nach dem gesetzlich beabsichtigten Regel-Ausnahme-Verhältnis die "ultima ratio" sein müsse. Dem müsse bei der nach § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB vorzunehmenden Abwägung Rechnung getragen werden, was das Oberlandesgericht rechtsfehlerhaft außer Acht gelassen habe.
Dieser Einwand ist nicht gerechtfertigt. Die Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge durch das Kindschuftsrechtsreformgesetz enthält kein Regel-Ausnahme-Verhältnis in dem Sinn, dass eine Priorität zugunsten der gemeinsamen elterlichen Sorge bestehe und die Alleinsorge eines Elternteils nur in Ausnahmefällen als ultima ratio in Betracht kommen sollte (vgl. BT-Drucks. 13/4899 S. 63, 99; Johannsen/Henrich/Jaeger Eherecht 3. Aufl. § 1671 Rdnr. 34). Ziel der Neugestaltung des Rechts der ehelichen Sorge durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz war die Einführung eines zum Teil modifizierten Antragsverfahrens - unter Abschaffung des Zwangsverbundes für die Regelung der elterlichen Sorge im Ehescheidungsverfahren - bei weitgehender Gleichbehandlung des elterlichen Sorgerechts bei verheirateten und nicht miteinander verheirateten Eltern. Dem gemäß knüpft das Gesetz die Sorgerechtsregelung nicht mehr an die Scheidung, sondern an die (nicht nur vorübergehende) Trennung der Eltern an, verzichtet aber sowohl bei der Trennung als auch bei der Scheidung auf eine gerichtliche Sorgerechtsentscheidung von Amts wegen mit der Folge, dass - ohne Antrag auf Übertragung die Alleinsorge oder eines Teils der elterlichen Sorge auf den antragstellenden Elternteil - die bisher bestehende gemeinsame Sorge der Eltern fortdauert (vgl. FamRefK/Rogner vor § 1671 BGB Rdnr. 8-14).
Wird ein Antrag auf Übertragung der Alleinsorge (oder eines Teils der Sorge) gestellt, so ist diesem entweder stattzugeben, wenn der andere Elternteil zustimmt und das mindestens 14 Jahre alte Kind nicht widerspricht (§ 1671 Abs. 2 Nr. 1 BGB), oder andernfalls, wenn zu erwarten ist, dass die beantragte Regelung dem Wohl des Kindes am besten entspricht (§ 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Es soll danach zwar in erster Linie Sache der Eltern sein zu entscheiden, ob sie die gemeinsame Sorge nach ihrer Scheidung beibehalten wollen oder nicht. Daraus ist jedoch nicht der Schluss zu ziehen, dass der gemeinsamen Sorge künftig ein Vorrang vor der Alleinsorge eines Elternteils eingeräumt werden sollte. Ebenso wenig besteht eine gesetzliche Vermutung dafür, dass die gemeinsame elterliche Sorge im Zweifel die für das Kind beste Form der Wahrnehmung elterlicher Verantwortung sei (BT-Drucks. 13/4899 S. 63). Einer solchen Regelung würde bereits entgegenstehen, dass sich elterliche Gemeinsamkeit in der Realität nicht verordnen lässt. Wenn sich die Eltern bei Fortbestehen der gemeinsamen Sorge fortwährend über die das Kind betreffenden Angelegenheiten streiten, kann dies zu Belastungen führen, die mit dem Wohl des Kindes nicht vereinbar sind. In solchen Fällen, in denen die gemeinsame elterliche Sorge praktisch nicht "funktioniert" und es den Eltern nicht gelingt, zu Entscheidungen zu gelangen, ist der Alleinsorge eines Elternteils der Vorzug zu geben (vgl. BT-Drucks. a.a.O.). Die alleinige elterliche Sorge kann danach schon deshalb nicht nur als "Ausnahmeregelung" oder sogar als "ultima ratio" behandelt werden, weil dies diejenige Sorgerechtsform ist, die - bei Uneinigkeit der Eltern - nach dem Maßstab des Kindeswohls gerichtlich bestimmt wird; nach dem Wohl des Kindes hat sich die elterliche Sorge aber insgesamt auszurichten.
Ist die Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge auf den antragstellenden Elternteil, hier die Mutter, nach alledem nicht nur eine vom Gesetz vorgesehene ultima ratio, so ist damit den von der weiteren Beschwerde unter diesem Gesichtspunkt vorgetragenen Angriffen gegen die Würdigung von Einzelumständen durch das Oberlandesgericht die Grundlage entzogen.
b) Die weitere Beschwerde wirft dem Oberlandesgericht ferner vor, es habe bei der nach § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB vorzunehmenden Abwägung rechtsfehlerhaft die Prüfung zu unterlassen, ob nicht eine nur teilweise Übertragung der elterlichen Sorge in Betracht komme. Die Entscheidung nach §1671Abs. 2 Nr. 2 BGB müsse zu erkennen geben, warum die vollständige Aufhebung der elterlichen Sorge dem Kindeswohl am besten diene, nachdem der Gesetzgeber durch seine Wertentscheidung zum Ausdruck gebracht habe, dass der Fortbestand des gemeinsamen Sorgerechts, und sei es auch nur in Teilbereichen, dem Kindeswohl in der Regel am besten entspreche.
Abgesehen davon, dass die weitere Beschwerde auch in diesem Punkt, wie dargelegt, von einer nicht zutreffenden Voraussetzung ausgeht, lässt der angefochtene Beschluss auch im Hinblick auf die grundsätzlich mögliche Übertragung von Teilbereichen der elterlichen Sorge keinen Rechtsfehler erkennen. Da sich die Konflikte der Eltern hier auf verschiedene wesentliche Bereiche der elterlichen Sorge - nämlich das Umgangsrecht, die Vermögenssorge einschließlich der finanziellen Angelegenheiten des Kindes und die damit zusammenhängenden Fragen der Erziehung - beziehen, hat das Beschwerdegericht rechtsfehlerfrei angenommen, dass unter diesen Umständen ein gedeihliches Zusammenwirken der Eltern zum Wohle des Kindes insgesamt ausgeschlossen erscheine. Selbst wenn sich die Eltern in dem Teilbereich des Aufenthaltsbestimmungsrechts einig sein mögen, lässt dies entgegen der Auffassung der weiteren Beschwerde, wie die Vergangenheit gezeigt hat, nicht darauf schließen, dass damit Streitigkeiten über die Ausgestaltung des Umgangsrechts zu vermeiden seien. Insgesamt ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das Oberlandesgericht eine Aufteilung der elterlichen Sorge in verschiedene Teilbereiche hier nicht als geeignet und dem Kindeswohl am besten entsprechende Lösung angesehen hat, nachdem zwischen den Eltern unabhängig von den einzelnen Erziehungsfragen vielfältige Konflikte bestehen, die negative Auswirkungen auf die Tochter erwarten lassen.
c) Die weitere Beschwerde macht schließlich geltend, das Oberlandesgericht habe übersehen, dass es sich um einen Übergangsfall handele. Das Gericht habe dem gemäß rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt, dass die Spannungen zwischen den Eltern durch die Situation des früheren Zwangsverbundes begründet sein könnten. Bei dieser Situation könne den Streitigkeiten aber nicht die Bedeutung zukommen, die das Oberlandesgericht ihnen beigemessen habe. Im Übrigen seien nach der Lebenserfahrung mit der Trennung von Ehepartnern in der Regel Spannungen verbunden. Wenn gleichwohl im Rahmen einer Entscheidung nach § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB, wie im vorliegendem Fall, vornehmlich darauf abgestellt werde, ob zwischen den Eltern Spannungen bestünden, so werde damit das vom Gesetzgeber beabsichtigte Regel-Ausnahme-Verhältnis in das Gegenteil verkehrt. Soweit ein Gericht im Übrigen bei einer Entscheidung nach § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB undifferenziert und ungewichtet auf bestehende Spannungen zwischen den Eltern abstelle, so könne das dazu führen, dass Spannungen zwischen Eltern provoziert würden, um "Besitzansprüche" in Bezug auf das Kind gegenüber dem anderen Elternteil durchzusetzen.
Auch diese Angriffe stellen die angefochtene Entscheidung, die auf den nach In-Kraft-Treten des Kindschaftsrechtsreformgesetzes gestellten Antrag der Mutter ergangen ist (Art. 15 § 2 Abs. 4 KindRG), nicht in Frage. Es fehlt zunächst jeder begründete Anhaltspunkt für die Annahme, dass sich das Oberlandesgericht nicht bewusst gewesen sei, eine Entscheidung in einem Übergangsfall zu treffen.
Da das Gericht rechtlich zutreffend Auswirkungen der zwischen den Eltern bestehenden Konflikte und Spannungen auf das Kind zur Richtschnur seiner Entscheidungen gemacht hat, konnte es ohne Rechtsverstoß nähere Auseinandersetzungen mit der Frage unterlassen, ob die Spannungen ihre Ursache etwa in dem früheren Scheidungs-Zwangsverbund hatten. Für den schädlichen Einfluss, den die Streitigkeiten der Eltern nach der Auffassung des Oberlandesgerichts auf das Kindeswohl ausüben können, kam es hierauf nicht an. Im Übrigen ist das Oberlandesgericht erkennbar davon ausgegangen, dass nicht jede Spannung oder Streitigkeit zwischen getrennt lebenden Eltern das gemeinsame Sorgerecht ausschließe, sondern dass die Entscheidung nach § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB maßgeblich darauf abzuheben habe, welche Auswirkungen die mangelnde Einigungsfähigkeit der Eltern bei einer Gesamtbeurteilung der Verhältnisse auf die Entwicklung und das Wohl des Kindes haben werde. Auf dieser Grundlage hat das Gericht die von ihm festgestellten Umstände rechtsfehlerfrei zum Anlass genommen, im Interesse des Kindes die gemeinsame Sorge der Eltern mit Rücksicht auf deren mangelnde Konsens- und Kooperationsbereitschaft zu beenden und die alleinige Sorge der Mutter anzuordnen. Diese Entscheidung hält der rechtlichen Nachprüfung aus den dargelegten Gründen stand, ohne dass es hierfür weiterer allgemeiner Ausführungen etwa über den Umfang und das Maß notwendiger Kooperationsgemeinschaft der Eltern im Rahmen der Sorgerechtsregelung bedürfe.

Stellungnahme:
Mit diesem Beschluss hat der Bundesgerichtshof zunächst einen Streit der Untergerichte eingedämmt und möglicherweise sogar beendet. Der BGH stellt im Fall einer mangelnden Einigungsfähigkeit der Kindeseltern sowohl auf die Gesamtbeurteilung der Verhältnisse als auch auf die Entwicklung und das Wohl des Kindes ab. Erst wenn die Entwicklung und das Wohl des Kindes dem Wohlergehen des Kindes nicht entsprechen, stellt die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf einen Elternteil die bessere Alternative dar.
Im Übrigen stellt nach Auffassung des BGH die alleinige elterliche Sorge nach einer Trennung oder Scheidung keine Ausnahmeregelung oder ultima ratio dar; vielmehr ist sie diejenige Sorgerechtsform, die bei Uneinigkeit der Eltern nach dem Maßstab des Kindeswohls gerichtlich bestimmt wird. Deshalb beinhaltet die Sorgerechtsregelung nach §1671 n.F. auch kein Regel-Ausnahme-Verhältnis in dem Sinn, dass eine Priorität zugunsten der gemeinsamen Sorge besteht und die Alleinsorge eines Elternteils nur in Ausnahmefällen - sozusagen als ultima ratio - in Betracht kommt.

R. Balloff

2. Sorgerecht - Umfang der Befugnis in Angelegenheiten des täglichen Lebens,
§§ 1687 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 Nr. 2 BGB

Beschluss des OLG Nürnberg vom 9.12.1998 - 10UF 3120/98

In: Familie und Recht (1999), 11, 334-335.

Zusammenfassung:
Die Befugnisse zur alleinigen Entscheidung in Angelegenheiten des täglichen Lebens nach § 1687 Abs. 1 S. 2 BGB umfassen insbesondere Entscheidungen, die häufig vorkommen und keine schwer abzuändernden Auswirkungen auf die Entwicklung des Kindes haben, also die meisten Entscheidungen. Hieraus ergibt sich, dass die Beibehaltung der gemeinsamen Sorge dem anderen Elternteil oder Dritten keine weitere Möglichkeit einräumt, sich gegen den Willen des betreuenden Elternteils in Belange des Kindes einzumischen.
Unterschiedliche Auffassungen der Eltern über Einzelheiten des Umgangsrechts lassen zwar auf unterschiedliche Auffassungen von Erziehung und Betreuung schließen, die jedoch der Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge nicht entgegenstehen.

Sachverhalt und Gründe:
1. Die Parteien schlossen am 9.7.1993 die Ehe; aus ihr ging das am 9.3.1995 geborene Kind S. hervor. Mit Endurteil vom 7.8.1998 wurde die Ehe geschieden; in Ziff. 2 des Urteilstenors wurde die elterliche Sorge für das gemeinsame Kind der Mutter alleine übertragen.
Gegen diese Sorgerechtsregelung richtet sich die Beschwerde des Antragsgegners vom 11.9.1998. Mit ihr macht er geltend, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung der alleinigen Sorge auf die Antragstellerin dem Wohle des Kindes nicht am besten entspräche und deswegen die Voraussetzungen des § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB nicht vorlägen. Die Antragstellerin beantragt die Zurückweisung der Beschwerde, insbesondere mit der Begründung, dass eine objektive Kooperationsbereitschaft nicht vorläge, sondern dass es vielmehr ständige Streitereien gäbe. Die ergangene Sorgerechtsentscheidung orientiere sich deswegen am Wohle des Kindes.
2. Die nach §§ 629 a Abs. 2, 621 e Abs. 3, 516, 518, 519 ZPO zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg.
Nach § 1671 Abs. 2 BGB in der seit dem 1.7.1998 geltenden Fassung kann einem Antrag auf Aufhebung der gemeinsamen Sorge und Übertragung auf die Antragsstellerin ohne Zustimmung des anderen Ehegatten nur dann entsprochen werden, wenn zu erwarten ist, dass diese Regelung des Sorgerechts dem Wohle des Kindes am besten entspricht. Die Übertragung der alleinigen Sorge auf die Antragstellerin setzt also voraus, dass es sich dabei um die bessere Alternative für das Kind handelt. Sie setzt voraus, dass sich das Gericht davon überzeugt hat, die gemeinsame Sorge werde nicht "funktionieren" (vgl. Schwab, FamRZ 1998, 462).

Für eine solche Annahme liegen keine hinreichenden Gründe vor. Nach dem Sachvortrag der Parteien, der Stellungnahme des zuständigen Jugendamtes und dem persönlichen Eindruck, den der Senat vom Antragsgegner gewann, ist dessen Erziehungsfähigkeit nicht in Zweifel zu ziehen. Er ist gewillt, auch weiterhin die Verantwortung für sein Kind zu übernehmen.

Die gemeinsame elterliche Sorge setzt allerdings die Kooperationsfähigkeit und Kooperationswilligkeit der Eltern voraus. Sie müssen in der Lage sein, sich über Angelegenheiten des Kindes zu verständigen. Zu diesem Punkt hat die Mutter eine Reihe von Bedenken erhoben, die jedoch nach Auffassung des Senats der Ausübung der gemeinsamen Sorge nicht entgegenstehen.
Die Bedenken liegen zum Teil im persönlichen Bereich der Parteien, soweit die Antragstellerin beispielsweise geltend macht, es sei eine innere Entfremdung zwischen ihr und ihrem geschiedenen Mann eingetreten, er habe sie in Entscheidungsprozesse nicht mehr einbezogen, sie auf finanziellem Gebiet hintergangen und im Zweifel zu seinen Eltern gehalten anstatt zu ihr. Diese Probleme sind nach den Erfahrungen des Senats im Rahmen von Scheidungsverfahren eher die Regel als die Ausnahme. Sie haben keinen unmittelbaren Bezug zur Ausübung des Sorgerechts, weil sie die Beziehungen des Vaters zum Kind allenfalls am Rande berühren. Dies gilt auch, soweit die Antragstellerin rügt, es habe Unregelmäßigkeiten bei der Zahlung des Kindes- und Ehegattenunterhalts gegeben sowie Probleme bei der Regelung des Zugewinnausgleichs. Auch insoweit liegt kein Bezug zur Kindesbetreuung vor. Zu Unrecht befürchtet die Antragstellerin auch, ihr geschiedener Ehegatte oder seine Eltern würden in die tägliche Erziehung eingreifen und sich einmischen. In Ziff. III. der vorliegenden Entscheidung hat der Senat der Antragstellerin das Recht übertragen, dass sich das Kind gewöhnlich im Haushalt der Mutter aufhält. Nach § 1687 Abs. 1 S. 2 BGB hat der Elternteil, bei dem sich das Kind aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung gewöhnlich aufhält, die Befugnis zur alleinigen Entscheidung in Angelegenheiten des täglichen Lebens. Dabei handelt es sich nach § 1687 Abs. 1 S. 3 BGB um Entscheidungen , die häufig vorkommen und keine schwer abzuändernden Auswirkungen auf die Entwicklung des Kindes haben, also um die allermeisten Entscheidungen (wegen der Einzelheiten vgl. Schwab, a.a.O. S. 469). Hieraus ergibt sich, dass die Beibehaltung der gemeinsamen Sorge dem Antragsgegner oder dritten Personen keine erweiterte Möglichkeit einräumt, sich gegen den Willen der Mutter in Belange des Kindes einzumischen.
Die unterschiedlichen Auffassungen der Parteien über die Einzelheiten des Umgangsrechts lassen zwar auf unterschiedliche Auffassungen von Erziehung und Betreuung schließen, die jedoch der Ausübung der gemeinsamen Sorge nicht entgegenstehen (vgl. OLG Oldenburg FamRZ 1998, 1464). Diese ungleichen Auffassungen dürften auch schon während des ehelichen Zusammenlebens bestanden haben, ohne dass sie der Ausübung des gemeinsamen Sorgerechts entgegenstanden. Sie erscheinen auch nicht so gravierend, dass der zwischen den Eltern zu fordernde Grundkonsens zerstört wäre. Im Übrigen könnten die Einzelheiten des Umgangs erforderlichenfalls durch eine gerichtliche Entscheidung geregelt werden, die insbesondere die Zeitpunkte und die Zeitdauer des Umgangs festlegen könnten.
Insgesamt sieht der Senat deswegen keine Veranlassung, das Sorgerecht auf die Mutter alleine zu übertragen. Die entsprechende Regelung im angefochtenen Urteil ist deswegen aufzuheben mit der Folge, dass die gemeinsame Sorge fortbesteht. Um spätere Streitigkeiten zu vermeiden, ist auszusprechen, dass es Sache der Mutter ist, den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes zu bestimmen. Diese Regelung beruht auf § 1671 Abs. 1 BGB.

1. Umgangsrecht, §§ 1626 Abs. 3, 1685 BGB

Beschluss des OLG Bamberg vom 29.1.1999 2 UF 282/98

In: Familie und Recht (1999), 11, 426-427.

Zusammenfassung:
Der Kreis der Umgangsberechtigten wird nicht durch § 1626 und § 1685 BGB bestimmt. Der nichteheliche Lebensgefährte der Mutter der Kinder gehört nicht zu den umgangsberechtigten Personen.

Auch über den Begriff der "Familienpflege" in § 1685 Abs. 2 BGB kann der nichteheliche Lebensgefährte dann kein Umgangsrecht herleiten, wenn die Kinder immer mit der sorgeberechtigten Mutter zusammengelebt haben.

Sachverhalt und Gründe:
1. Die Antragsgegnerin ist die Mutter der Kinder R. (geboren am 14.11.1987) und T. (geboren am 2.4.1985). Der Vater ist tot; die elterliche Sorge hat die Antragsgegnerin. Sie ist von Beruf Ärztin.
Der Antragsteller, von Beruf Physiker, tätig in B. und in Oxford, behauptet, dass er in der Zeit von Ende 1990 bis Herbst 1995 mit der Antragsgegnerin und den beiden Kindern in einer Wohnung eheähnlich zusammengelebt habe. Er sei für sie wie ein Vater; sein Vater habe für die Kinder die Stellung des Großvaters gehabt. Zur Trennung sei es wegen einer anderen Beziehung der Antragsgegnerin gekommen. Trotzdem habe er noch Kontakt zu den Kindern gehabt. Dieser sei erst im Mai 1998 abgerissen, als er in einem gegen die Antragsgegnerin gerichteten staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren eine für sie ungünstige Aussage gemacht habe. Er verlangt die Gewährung des Umgangs mit den beiden Kindern und stützt sich dabei auf die seit dem 1.7.1998 geltende Neufassung der § 1626 Abs. 3 und 1685 Abs. 2 BGB. Er vertritt die Auffassung, als nichtehelicher Lebenspartner der Antragsgegnerin seien die Kinder bei ihm "in Familienpflege" iSd § 1685 Abs. 2 BGB gewesen; zumindest sei die Vorschrift auf ihn als nichtehelichen Lebensgefährten analog anzuwenden.
Die Antragsgegnerin räumt ein, dass der Antragsteller ihr Freund war, bestreitet aber eine eheähnliche Gemeinschaft. Sie vertritt die Auffassung, dass dem Antragsteller auch nach der Neufassung des § 1685 Abs. 2 BGB kein Umgangsrecht zusteht. Das AmtsG - FamG - hat das Gesuch des Antragstellers mit Beschluss vom 14.9.1998 abgelehnt und in der Sache im Wesentlichen ausgeführt, dass der Antragsteller nach § 1685 BGB kein Umgangsrecht habe und kein Fall der Familienpflege vorliege. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluss verwiesen.
Gegen die ihm am 7.10.1998 zugestellte Entscheidung hat der Antragsteller mit dem am 5.11.1998 eingegangenen Schriftsatz befristete Beschwerde eingelegt, die mit am 3.12.1998 eingegangenem Schriftsatz begründet wurde. In der Sache verfolgt er das Umgangsrecht mit den gleichen Argumenten weiter. Wegen der Einzelheiten wird auf die Beschwerdebegründung Bezug genommen. Die Antragsgegnerin verteidigt den angegriffenen Beschluss.
2. Das Rechtsmittel des Antragstellers ist zulässig (§§ 621 e Abs. 1 und 3, 621 a Abs. 1 ZPO). Er ist beschwerdeberechtigt (§ 20 Abs. 1 FGG).
§ 20 FGG ist auch in Familiensachen anzuwenden; die Vorschrift wird durch § 621 a Abs. 1 ZPO nicht ausgeschlossen. Danach kann gegen eine Entscheidung des FamG über den Umgang mit dem Kind nur derjenige befristete Beschwerde einlegen, der behauptet, durch die angegriffene Entscheidung in seinen Rechten beeinträchtigt zu sein. Dies ist beim Antragsteller der Fall.
II.2. Das Rechtsmittel hat jedoch in der Sache keinen Erfolg, weil der Antragsteller kein Umgangsrecht mit beiden Kindern hat.
Aus § 1626 Abs. 3 BGB ergibt es sich nicht. Die Vorschrift regelt nur, wie die elterliche Sorge durch den Sorgeberechtigten auszuüben ist. Kommt dieser einer Verpflichtung nicht nach, hat das FamG von Amts wegen zu überprüfen, ob Maßnahmen nach § 1666 BGB angezeigt sind. Dabei geht es jedoch ausschließlich um die Wahrung des Kindeswohls; Rechte Dritter werden dadurch nicht begründet (Palandt/Diederichsen, BGB 58. Aufl.§ 1626 Rdnr. 28).
Der Kreis der Umgangsberechtigten wird ausschließlich durch die §§ 1684, 1685 BGB definiert. Die vom Antragsteller behauptete nichteheliche Lebensgemeinschaft mit der Antragsgegnerin könnte dabei allenfalls unter den Begriff der "Familienpflege" iSd § 1685 Abs. 2 BGB subsumiert werden. Der Begriff ist vom Sorgerechtsreformgesetz dem § 27 JWG entlehnt worden. Seine Auslegung hat sich folglich daran zu orientieren, soweit nicht der Normzweck Abweichungen erfordert.
Wie das FamG bereits zutreffend dargetan hat, schließt der Umstand, dass die Kinder bei einem sorgeberechtigten Elternteil leben, die Annahme einer Familienpflege aus (MünchKomm/Hinz, BGB 3. Aufl. § 1630 Rdnr. 12 m.w.N.; Staudinger/Peschel-Gutzeit, BGB 12. Aufl. § 1630 Rdnr. 38).
Auch der Zweck des § 1685 Abs. 2 BGB erfordert keine andere Auslegung. Richtig ist zwar, dass ein nichtehelicher Lebensgefährte des sorgeberechtigten Elternteils als Bezugsperson eine ebenso große Bedeutung für die Kinder haben kann, wie der Stiefvater bzw. die Stiefmutter. Mit einer klaren Grenzziehung wird vom Gesetzgeber die Erwartung verbunden, dass insoweit keine nennenswerten Streitigkeiten und keine nennenswerte Mehrbelastung der Gerichte eintritt (BT-Dr. 13/4899 S. 68 ff. und S. 106 ff.).
Mit dieser Zielsetzung ist die Subsumtion des "nichtehelichen Lebensgefährten" unter dem Begriff Familienpflege sowie eine analoge Anwendung des § 1685 Abs. 2 BGB nicht zu vereinbaren. Ein Umgangsrecht könnte dem nichtehelichen Lebensgefährten nur dann zugebilligt werden, wenn er - ebenso wie z.B. der Stiefvater oder die Stiefmutter - eine elternähnliche Funktion für das Kind gehabt hat. Hierzu bedürfe es - wie der vorliegende Fall augenscheinlich zeigt - umfangreicher Feststellungen und Beweiserhebungen zum Verhältnis des jeweiligen Antragstellers zu den Kindern. Gerade dies soll durch eine einfach zu handhabende Grenzziehung verhindert werden. Eine klare Abgrenzung ist aber nur dann möglich, wenn an die sonst übliche Definition des Begriffs Familienpflege angeknüpft wird. Eine Beschwerde erweist sich damit als erfolglos.

Stellungnahme:
Aus psychologischer bindungs- und beziehungstheoretischer Sicht ist es nicht hinnehmbar, dass ein nichtehelicher Lebenspartner eines Elternteils, der eine tragfähige und enge Beziehung zum Kind hat, nach einer Trennung der Erwachsenen vom Umgang ausgeschlossen wird. Wenn Leitlinie richterlichen Handelns das Kindeswohl ist, muss auch im Fall einer nichtehelichen Stiefelterngemeinschaft nach einer Trennung der Erwachsenen die Beziehung mit dem Kind gefördert und sichergestellt werden.

R. Balloff

2. Umgangsrecht - Personenkreis, § 1685 BGB

Beschluss des OLG Zweibrücken vom 22.3.1999 - 3 W 22/99

In: Zeitschrift für das gesamte Familienrecht (1999), 46, 1161-1162.

Zusammenfassung:
Die Personen, denen ein eigenes Umgangsrecht mit einem minderjährigen Kind eingeräumt ist, sind in § 1685 BGB abschließend aufgezählt. Für Tanten und Onkel des Kindes besteht demnach kein eigenes Umgangsrecht.

Ein Umgang des Kindes mit Personen ohne eigenes Umgangsrecht kann beim Vorliegen einer Gefährdung des Kindeswohls gegebenenfalls durch Maßnahmen nach § 1666 BGB ermöglicht werden.

Sachverhalt und Gründe:
Das LG hat für seine Entscheidung in materiellrechtlicher Hinsicht zutreffend diejenigen Regelungen herangezogen, die durch das KindRG am 1.7.1998 in Kraft getreten sind. Übergangsvorschriften bestehen insoweit nicht, so dass das neue Recht in sachlicher Hinsicht sogleich mit seinem InKraft-Treten Anwendung findet (vgl. FamRefK/Rogner, vor § 1626 BGB Rz. 37, m.w.N.).
Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das LG ein eigenes subjektives Recht der Bet. zu 1 auf Umgang mit dem Mündel verneint hat. Insbesondere lässt sich ein Umgangsrecht nicht aus § 1685 BGB herleiten. Ob dies - wovon das LG auszugehen scheint - gegenüber einem Vormund schon deshalb gilt, weil § 1685 BGB in 1800 BGB keine Erwähnung findet, kann offen bleiben. Auch dann, wenn man die in § 1685 BGB getroffene Regelung im Vormundschaftsrecht grundsätzlich für anwendbar hält, lässt sich daraus für die Bet. zu 1 kein Umgangsrecht begründen.
Nach dem Wortlaut von § 1685 BGB wird lediglich Großeltern und Geschwistern sowie Ehegatten bzw. früheren Ehegatten eines Elternteils und Pflegepersonen ein eigenes Umgangsrecht zugebilligt, wenn dies dem Wohle des Kindes dient. Als Tante des Mündels gehört die Bet. nicht zu dem genannten Personenkreis.
Auch eine analoge Anwendung der Vorschrift kommt nicht in Betracht. Insoweit fehlt es an einer Regelungslücke. Die Aufzählung der Umgangsberechtigten ist numerativ. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll eine Begrenzung des Kreises der Umgangsberechtigten stattfinden. Dadurch soll verhindert werden, dass eine zu starke Ausweitung von Umgangsstreitigkeiten eintritt. Deshalb wird ein eigenes Umgangsrecht nur denjenigen Personen eingeräumt, die dem Kind üblicherweise besonders nahe stehen. Den Ausschluss von Verwandten, die dem in § 1685 BGB aufgezählten Personenkreis nicht angehören, wie etwa Tanten und Onkeln, hat der Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen.
(vgl. BT-Drucks. 13/4899, S. 68 f. und107; BT-Drucks. 13/8511, S. 68, Rauscher, FamRZ 1998, 329, 336).
Entgegen der Ansicht der Bet. zu 1 ist es von Verfassungs wegen nicht geboten, den Kreis der Umgangsberechtigten über die in § 1685 BGB genannten Personen hinaus auszudehnen. Insbesondere gebietet Art. 6 I GG, der Ehe und Familie unter den besonderen Schutz der staatlichen Ordnung stellt, eine solche Ausweitung nicht. Familie i.S. dieser Verfassungsbestimmung ist nur die Gemeinschaft zwischen Eltern und Kindern, nicht hingegen die Beziehung zu weiteren Verwandten (BVerfGE 59, 53, 63 = FamRZ 1982, 244, BayObLG, FamRZ 1984, 614; OLG Frankfurt, NJW-RR 1998, 937, jeweils m.w.N.).
Nach alledem scheidet ein eigenes Umgangsrecht der Bet. zu 1 i.S. von § 1685 BGB aus. Die Hilfsüberlegungen des LG zu einer entsprechenden Anwendbarkeit der Vorschrift können in diesem Zusammenhang dahinstehen.
Ein Umgang der Bet. zu 1 mit dem Kind lässt sich im hier zu entscheidenden Falle auch nicht über § 1666 BGB durchsetzen. Diese Vorschrift wurde nach der bis zum In-Kraft-Treten des KindRG geltenden Rechtslage für die Ermöglichung eines Umgangs zwischen dem Kind und Personen ohne eigenes gesetzliches Umgangsrecht herangezogen.
(vgl. etwa BayObLG, ZfJ 1981, 272, 274; FamRZ 1984, a.a.O.; OLG Frankfurt, NJW-RR 1998, a.a.O.; OLG Köln, FamRZ 1998, 695; jeweils m.w.N.)
Sie eröffnete gemäß § 1837 IV BGB auch Aufsichtsmaßnahmen des VormG gegenüber dem Vormund (vgl. BayObLG 1963, 293 = FamRZ 1964, 155; OLG Hamm, Rpfleger 1985, 294 = FamRZ 1985, 1078. An der Geltung von § 1666 BGB hat das KindRG insoweit nichts geändert, als die Vorschrift nach wie vor für einen Umgang derjenigen Personen Bedeutung behält, denen durch § 1685 BGB kein eigenständiges Umgangsrecht eingeräumt ist (BT-Drucks. 13/4899, S. 69; Palandt/Diederichsen, a.a.O., § 1685 Rz. 6). Voraussetzung für ein gerichtliches Einschreiten zur Durchsetzung des Umgangs ist aber, dass eine Gefährdung des Kindeswohls vorliegt, weil der Umgang vom Personensorgeberechtigten ohne verständigen Grund verhindert wird.
Das LG hat Maßnahmen nach § 1666 BGB nicht ausdrücklich in seine Erwägungen mit einbezogen. Dies nötigt indes nicht zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Denn das LG hat sich in seinen Hilfsüberlegungen mit der Frage auseinander gesetzt, ob ein Umgang mit der Bet. zu 1 in dem von ihr begehrten Umfang dem Wohl des Kindes dient. Es hat diese Frage jedenfalls für den gegenwärtigen Zeitpunkt verneint. Die dazu getroffenen Feststellungen halten einer rechtlichen Überprüfung stand. Auf ihrer Grundlage ist der Senat im Stande, über das Vorliegen einer Gefährdung des Kindeswohls i.S. von § 1666 BGB eine eigene Sachentscheidung zu treffen (vgl. Keidel/Kahl, FGG, 14. Aufl. § 27 Rz. 59). Eine solche Gefährdung ist zu verneinen.

3. Umgangsrecht - Vermittlungsverfahren, §§ 1684 BGB, 33, 52 a FGG

Beschluss des OLG Zweibrücken vom 12.5.1999 - 5 WF 36/99

In: Der Amtsvormund, 72, 783- 84.

Zusammenfassung:
Zweck des § 52 a FGG ist es, die in ihrer Wirkung ohnehin zweifelhafte Vollstreckung eines Umgangsrechts durch eine "Zwangsmediation" entbehrlich zu machen. Für deren Erfolgsaussicht wäre die Einleitung der Vollstreckung - hierum handelt es sich bei der Androhung eines Zwangsgeldes - geradezu "contraindiziert", weil sie vertrauensbildende Maßnahmen gefährdet. Daher darf, wenn ein Verfahren nach § 52 a FGG beantragt ist, bis zu dessen Abschluss ein Zwangsgeld auch nicht angedroht werden.

Sachverhalt und Gründe:
Das FamG hat trotz eines vom Ast. gestellten Antrags im Sinne von § 52 a FGG dieses Verfahren eingeleitet, daneben aber auch bereits ein Zwangsgeld angedroht. Dieser Verfahrensgang ist nicht statthaft. Solange ein Vermittlungsverfahren im Gange ist, kann das Umgangsrecht nicht mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden.
a) Das Verfahren gem. § 52 a FGG wird nicht von Amts wegen eingeleitet. Es bedarf eines Verfahrensantrags. Der Ast. hat vor Erlass des angefochtenen Beschlusses mitgeteilt, "... dass es durchaus angezeigt wäre, kurzfristig einen Termin anzuberaumen, damit zwischen den Beteiligten erörtert wird, wie eine künftige, ordnungsgemäße Ausübung des Umgangsrechts seitens des Ast. herbeigeführt werden kann". Das ist ein möglicherweise untechnisch ausgedrücktes, gleichwohl der Intention des § 52 a FGG entsprechendes Begehren.
b) Zweck des § 52a FGG ist es, die in ihrer Wirkung ohnehin zweifelhafte Vollstreckung eines Umgangsrechts durch eine "Zwangsmediation" entbehrlich zu machen. Für die Unzulässigkeit eines parallelen Vorgehens spricht auch, dass nach einer erfolgreichen Vermittlung zwischen den Eltern, deren Einigung als Vergleich zu protokollieren ist und dieser dann an die Stelle der bisherigen (nicht durchsetzbaren und deswegen zur Vermittlung führenden) gerichtlichen Verfügung tritt, die bisherige Verfügung mithin ersetzt wird, deren Bestand also schon bei Beginn der Vollstreckung in Frage steht. Allerdings kann der protokollierten Einigung sogleich eine Androhung nach § 33 III FGG, die auch weiterhin nicht entbehrlich ist, angefügt werden (vgl. Johannsen/Henrich/Brudermüller, Eherecht, FGG § 52 a, Rdnr. 11). Dies kann von Amts wegen oder auf Antrag geschehen. Erst in diesem Verfahrensstadium kann daher über das diesbezügliche Begehren des Ast. entschieden werden.
Gerade der vorliegende Sachverhalt, der Hinweise enthält, dass bei dem betroffenen Kind Merkmale bestehen könnten, die in der familienrechtlichen Literatur mitunter als "PAS" (Parental Alienation Syndrom) bezeichnet werden (vgl. dazu Klenner, FamRZ 1998, 1529; Leitner/Schoeler, DAVorm 1998, 849; Kodjoe/Koeppel, DAVorm 1998, 9) und das (noch nicht abschließend erforschte) Phänomen beschreiben, dem das Kind aufgrund einer nicht wertfreien Beeinflussung im Verhältnis zu einem Elternteil durch den anderen Elternteil ausgesetzt sein kann, zeigt, dass ein sorgsames Vorgehen, das beiden Elternteilen viel abverlangt, nicht mit einer Zwangsandrohung belastet begonnen werden kann.

4. Umgangsrecht eines Strafgefangenen, § 1684 BGB

Beschluss des OLG Köln vom 28.5.1999 - 25 UF 162/98

In: Kindschaftsrechtliche Praxis (1999), 3, 173.

Zusammenfassung:

Die Tatsache, dass der Umgangsberechtigte inhaftiert ist, stellt für sich allein keinen Grund dar, das Umgangsrecht auszuschließen.

Ein Ausschluss des Umgangsrechts eines inhaftierten Umgangsbe rechtigten scheidet aus, wenn eine Beeinträchtigung des Kindeswohls durch die konkrete Ausgestaltung des Umgangsrechts (z.B. begleitete Besuche) vermieden werden.

5. Umgangsrecht zwischen Vater und nichtehelichem Kind, § 1684 BGB

Beschluss des Kammergerichts (Berlin) vom 28.l5.1999 - 17 WF 4218/99

In: Zeitschrift für das gesamte Familienrecht (2000), 47, 49-50.

Zusammenfassung:
Regelung der Umgangskontakte zwischen Vater und nichtehelichem Kind nach neuem Recht.

Sachverhalt und Gründe:
Mit dem angefochtenen Beschluss hat das AmtsG im Wege der vorläufigen Anordnung [vorl. AO] den Umgang zwischen Vater und Kind in der Weise geregelt, dass sie sich an jedem zweiten und vierten Sonntag eines jeden Monats in der Zeit von jeweils 14 bis 19 Uhr sehen.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Mutter, mit der sie geltend macht, auch diese nur eingeschränkte Umgangsregelung stehe im Widerspruch zum Wohle des Kindes, weil der Umgang des Kindes mit dem Vater eine erhebliche und ernsthafte Belastung des Kindes darstelle.
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Nach dem seit dem 1.7.1998 geltenden § 1684 BGB hat jedes - ehel. wie nichteheliche - Kind das Recht auf Umgang mit beiden Eltern; damit korrespondieren das Recht und die Pflicht der Eltern, einerseits diesen Umgang auszuüben (§1684 I Hs. 2 BGB), andererseits ihn nicht zu behindern (§1684 II BGB). Anders als nachdem bis zum 30.6.1998 geltenden Recht handelt es sich somit nicht um ein durch gerichtliche Entscheidung erst zu begründendes Recht des mit der Mutter des Kindes nie verheiratet gewesenen Vaters (vgl. § 1711 II BGB a.F.), sondern um ein originäres Recht, das durch familiengerichtliche Entscheidung nur eingeschränkt werden kann, wenn dies zum Wohl des Kindes erforderlich ist (§ 1684 IV S. 1 BGB); ein Ausschluss auf längere Zeit kann nur erfolgen, wenn anderenfalls das Wohl des Kindes gefährdet wäre (§ 1684 IV S. 2 BGB). Diese Voraussetzungen liegen nach den vom AmtsG durchgeführten Ermittlungen nicht vor; auch nach dem Beschwerdevorbringen sind solche Gründe nicht ersichtlich.
Gerade weil der Vater Y. zuletzt im Dezember 1997 sehen konnte und die Anhörung der Eltern und des Kindes auf Grund der Belastung des AmtsG erst im September 1999 möglich ist, ist die vorl. AO erforderlich, um der Gefahr einer völligen Entfremdung zwischen Vater und Sohn entgegenzuwirken. Die von der Mutter wahrgenommene Verhaltensauffälligkeiten des Kindes, die diese auf den stattgefundenen Umgang mit dem Vater zurückführt, sind nicht so gravierend, dass die angefochtene Entscheidung, die nur einen vergleichsweise eingeschränkten Umgang vorsieht, abzuändern wäre, zumal diese Entscheidung auch dem Gebot eines schrittweisen Wiederaufbaus der Vater-Sohn-Beziehung Rechnung trägt.

6. Umgangsrecht eines Kindes mit dem Vater bei geäußertem Entführungsverdacht,
§ 1684 BGB

Beschluss des Amtsgerichts Kerpen vom 25.2.1999 - 5 DF 362/97

In: Zeitschrift für das gesamte Familienrecht (2000), 47, 50-52.

Zusammenfassung: Zur Regelung des Umgangs des (hier knapp drei Jahre alten) Kindes mit dem (marokkanischen) Vater bei von der Mutter geäußerter, aber nicht konkret dargelegter Gefahr der Kindesentführung.

Sachverhalt und Gründe:
Die Beteiligten (Bet.) zu 1 und 2 sind Eltern des 1996 geborenen Kindes R. Dieses lebt im Haushalt seiner Mutter, welcher durch Beschluss des AmtsG v. 3.4.1998 die alleinige elterl. Sorge übertragen worden ist. Beide Elternteile hatten ursprünglich die marokkanische Staatsangehörigkeit; auch hatten sie in Marokko ihre Ehe geschlossen. Nach Übersiedlung in die Bundesrepublik Deutschland erwarb die Bet. zu 2 indes die deutsche Staatsangehörigkeit.
Nachdem die Umgangskontakte des Bet. zu 1 mit dem Kind von der Bet. zu 2 zunächst vollständig abgelehnt worden waren, stimmte diese in der Folgezeit begleiteten Umgangskontakten zu. Derartige Kontakte fanden alsdann seit März 1998 statt, und zwar in den Räumen des SKFM in K. Anlässlich des "Zuckerfestes" kam es auf Initiative der Mutter des Weiteren zu Besuchskontakten des Vaters mit seinem Kind außerhalb der Räume des SKFM, allerdings im Beisein von Vertrauenspersonen der Bet. zu 2.
Mit seinem Antrag begehrt der Bet. zu 1 eine Regelung des Umgangsrechtes dergestalt, dass er berechtigt ist, zweimal wöchentlich mit seinem Kind unbegleitete Kontakte auszuüben.
Die Entscheidung beruht auf § 1684 I, III BGB.
Ein übereinstimmender Vorschlag der Eltern für den persönlichen Umgang des nicht sorgeberechtigten Vaters mit seinem Kind ist von den Eltern nicht unterbreitet worden. Das Gericht hat daher die Regelung getroffen, welche unter Berücksichtigung des Zweckes des Umgangsrechtes einerseits und der berechtigten Belange des sorgeberechtigten Elternteils andererseits dem Wohl des Kindes nach den gesamten Verhältnissen am besten entspricht.
Grundsätzlich hat der (nicht sorgeberechtigte) Vater nicht nur einen vom Gesetz in § 1684 BGB anerkannten und durch Art. 6 GG besonders geschützten Anspruch auf Umgang mit seinem Kind; vielmehr ist er nach der Vorgabe des § 1684 II e. Hs. BGB zum Umgang mit seinem Abkömmling sogar "verpflichtet". Dem korrespondiert ein "Recht" des Kindes "auf Umgang mit jedem Elternteil" (§ 1684 I Hs. 1 BGB). Dem von der Personensorge ausgeschlossenen Elternteil ist hiernach grundsätzlich das Umgangsrecht zu ermöglichen, welches gestattet, sich von dem körperlichen und geistigen Befinden seines Kindes durch Augenschein und gegenseitige Aussprache zu überzeugen, die verwandtschaftlichen Beziehungen zu ihm anzuknüpfen und zu verfestigen, einer etwaigen Entfremdung entgegenzuwirken sowie dem Liebesbedürfnis beider Teile (Vater und Kind) Rechnung zu tragen.
Aufgrund des Vorgesagten besteht ein Umgangsrecht grundsätzlich auch in Bezug auf Klein(st)kinder, ja sogar Säuglinge (vgl. Palandt/Diederichsen, BGB, 58. Aufl., § 1604 Rz. 9, m.w.N.).
Die Ausgestaltung des Umgangsrechts hat sich in erster Linie am Wohl des Kindes zu orientieren. Es ist die Regelung zu treffen, welche der konkreten Situation des Kindes und dessen Bedürfnissen am besten entspricht und ein Erreichen der o.g. Ziele ermöglicht. Einschränkungen oder gar ein (vollständiger) Ausschluss des Umgangs kommen (nur) insoweit in Betracht, als dies zum Wohl des betroffenen Kindes erforderlich ist (§ 1684 IV S. 1 BGB). Festzustellen ist insoweit eine konkrete, gegenwärtig bestehende Gefährdung des Kindeswohls.
(vgl. BGH, FamRZ 1980, 131, 132; FamRZ 1984, 1084, FamRZ 1994, 158, 160; OLG Stuttgart, NJW 1981, 404; OLG Celle, FamRZ 1990, 1026 = NJW-RR 1990, 1290; OLG Hamm, FamRZ 1997, 307; OLG Köln, FamRZ 1997, 1097).
Nach dem Ergebnis der persönlichen Anhörung beider Elternteile sowie aufgrund der Stellungnahme des JA ist davon auszugehen, dass es dem Vater im Rahmen der bislang begleiteten Umgangskontakte gelungen ist, eine wechselseitige, von Liebe und Zuneigung getragene Beziehung zu seinem Kind aufzubauen. Wenn es auch in dem einen oder anderen Falle zu (von den Elternteilen unterschiedlich dargestellten und interpretierten) Misshelligkeiten gekommen sein mag, ändert dies nichts daran, dass die persönlichen Begegnungen des Kindes mit seinem Vater in aller Regel jedenfalls für diesen positiv verliefen und namentlich für das Kind einen Gewinn darstellten. Letzteres ist um so wichtiger, als es nach Beobachtung des JA im Verhalten und in der Entwicklung R's. Defizite gibt. Dass Umgangskontakte R.'s zu seinem Vater auch von der Mutter zwischenzeitlich durchaus in einem positiven Licht gesehen werden, ergibt sich aus deren Mitwirken in der Vergangenheit und der "freiwilligen", für die Erziehungskompetenz der Bet. zu 2 sprechenden Herbeiführung eines weiteren Kontaktes.
Mit Rücksicht auf das Alter des Kindes erscheinen häufigere, zeitlich indes begrenzte und (zunächst!) nicht mit einer Übernachtung verbundenen Kontakte am besten geeignet, den oben genannten Zielen Rechnung zu tragen. Die insoweit getroffene Regelung orientiert sich an dem Vorschlag des Vaters. In Abweichung hiervon erscheint es indes mit Rücksicht auf die Belange der sorgeberechtigten Mutter angebracht, jeden zweiten Sonntag "besuchsfrei" zu lassen. Die Mutter geht zwischenzeitlich einer Erwerbstätigkeit nach, so dass die Wochenenden für sie und ihr Kind eine besondere Bedeutung erlangen. Durch Besuchskontakte an jedem Sonntag (oder alternativ Samstag) würde ihr jede Möglichkeit genommen, das gesamte Wochenende ausfüllende Unternehmungen mit dem Kind durchzuführen (wie etwa den Besuch auswärtig wohnender Freunde, Verwandter o.ä.). Hierdurch werden die Belange des Vaters auch nicht in unzumutbarer Weise eingeschränkt.
Entgegen dem ausdrücklichen Wunsch der Mutter waren die Umgangskontakte nur unter die Auflage zu stellen, dass sie innerhalb der Bundesrepublik Deutschlands stattzufinden haben; für eine weiter gehende Einschränkung besteht kein konkreter Anlass. Richtig ist allerdings, dass eine etwaige Entführung des Kindes durch den Vater seinem Wohl in eklatanter Weise widersprechen und wohl eine einschneidende Einschränkung, wenn nicht gar den vollständigen Ausschluss der Umgangskontakte zur Folge haben müsste. Richtig ist auch, dass die Mutter für den Fall einer Entführung des Kindes nach Marokko große Schwierigkeiten haben würde, das Kind zurückzuführen. Diese Umstände allein vermögen die von der Kindesmutter erstrebte Anordnung einer Begleitung der Umgangskontakte nicht zu rechtfertigen. Die hierin liegende (gravierende) Einschränkung des Umgangsrechts des Vaters wäre allein zu rechtfertigen vor dem Hintergrund einer konkreten, anhand von Tatsachen verifizierbaren gegenwärtigen und nicht anders abwendbaren Gefahr der Kindesentführung. eine solche ist indes nicht dargetan.
Der bloße Umstand, dass der Bet. zu 1 (möglicherweise) enge Beziehungen zu seinem Heimatland unterhält, gibt für sich genommen keinen Anlass, von einer konkreten Entführungsgefahr auszugehen. Im Gegenteil sprechen die von der Bet. zu 2 im Rahmen des Scheidungsverfahrens und auch in diesem Verfahren mehrfach hervorgehobenen Versuche des Vaters, möglichst, wenn nicht gar unter allen Umständen in der Bundesrepublik zu verbleiben, gegen die Besorgnis der Mutter. Dass der Bet. zu 1 gegenüber der Mutter geäußert haben soll, er könnte, wenn er dies denn wollte, den Jungen ins Ausland verbringen, ist für sich genommen ebenso unerheblich. Diese Äußerung, wenn sie denn gefallen sein sollte, erscheint eher als verbaler Versuch einer Machtdemonstration im Rahmen der Trennungsauseinandersetzung der Eltern denn als ernst gemeinte Ankündigung einer bevorstehenden Entführung. Dies um so mehr, als Kindesentführungen in aller Regel nicht vorher angekündigt, sondern vielmehr ohne Vorwarnung durchgeführt zu werden pflegen. Dass sich der Vater (unter Verletzung ausländerrechtlicher Bestimmungen) öfter im benachbarten Ausland aufhalten soll, ist ebenfalls nicht geeignet, eine konkrete Entführungsgefahr anzunehmen. Es ist nicht ersichtlich, dass der Vater plant, seinen Aufenthalt auf Dauer ins Ausland zu verlegen; hiergegen sprechen die Bemühungen, möglichst ein Bleiberecht in der Bundesrepublik zu erlangen.
Auch die Zusammenarbeit der vorgenannten Umstände führt nicht dazu, die Gefahr einer Kindesentführung als konkret gegeben anzusehen. Vielmehr ergibt sich insgesamt ein Bild, welches bei gemischtnationalen bzw. ausländischen, hochgradig zerstrittenen Eltern geradezu typisch ist.
Dem Gericht erscheint es indes angemessen, den Ängsten der Mutter Rechnung zu tragen und die räumliche Ausübung des Umgangsrechtes dahin "einzuschränken", dass sie nur im Inland stattfindet (vgl. hierzu OLG Karlsruhe, FamRZ 1996, 424, 425 f; OLG München, FamRZ 1993, 94, 95). Diese Regelung ist dem Vater durchaus zumutbar, denn zum einen ist ihm schon ausländerrechtlich das Verlassen der Bundesrepublik untersagt, zum anderen ist auch die Dauer der Umgangskontakte nicht geeignet, Auslandsreisen mit dem Kind zu unternehmen.

1. Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen, zur Frage der Höhe der Entschädigung eines Sachverständigen für ein Gutachten,
§§ 3 Abs. 2, § Abs. 3 S. 1a ZSEG,

Beschluss des OLG Nürnberg vom 25.1.1999 - 11 W 4290/98

In: Zeitschrift für das gesamte Familienrecht (1999), 46, 1543.

Sachverhalt und Gründe:
Der Kostenbeamte des AmtsG hat für das vom Sachverständigen (SV) erstattete Gutachten v. 27.7.1998 über das unterhaltsrechtliche Einkommen des Bekl. - eines selbstständigen Künstlers - einen Stundensatz von 90 DM zuzüglich 50 % Aufschlag, also eine Gesamtvergütung von 135 DM festgesetzt. Mit Beschluss vom 16.11.1998 hat der Richter des AmtsG - FamG - den Antrag des SV auf richterliche Festsetzung eines Stundensatzes in Höhe von 150 DM zurückgewiesen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde des SV. Er begehrt die Festsetzung einer SV-Entschädigung von insgesamt 150 DM pro Stunde.
Die Beschwerde ist unbegründet.
Die vom AmtsG festgesetzte SV-Entschädigung von 135 DM pro Stunde ist rechtsfehlerfrei und angemessen.
1. Gemäß § 3 II ZSEG beträgt die Grundentschädigung eines SV zwischen 50 DM und 100 DM pro Stunde der für die Gutachtenerstellung erforderlichen Zeit. Dabei hat der Höchststundensatz von 100 DM Ausnahmecharakter und steht auch einem besonders qualifizierten SV nicht als Regelsatz, sondern nur in Ausnahmefällen bei Spitzenleistungen von außergewöhnlichen Schwierigkeiten zu (vgl. Meyer/Höver/Bach, ZSEG, 20. Auf. § 3 Rz. 36, m.w.N.). Diese Rechtsauffassung entspricht der h.M. in Rechtsprechung und Literatur.
Innerhalb des Rahmens des § 3 II ZSEG sind für die Bemessung der Grundentschädigung des SV im Einzelfall der Grad der erforderlichen Fachkenntnisse, die Schwierigkeiten der Leistung, besondere Umstände, unter denen das Gutachten zu erstatten war, sowie ein nicht anderweitig abzugeltender Aufwand für die notwendige Benutzung technischer Vorrichtungen bestimmend.
2. Unter Berücksichtigung dieser Bemessungskriterien ist die vom AmtsG bewilligte Grundentschädigung des SV von 90 DM pro Stunde angemessen. Sie bewegt sich im oberen Bereich des von § 3 II ZSEG vorgegebenen Rahmens. Die zur Beantwortung der Beweisfrage erforderlichen Fachkenntnisse auf den Gebieten des Unterhaltsrechtes, des Steuerrechts und der Betriebswirtschaftslehre waren hoch. Andererseits stellte das Gutachten nicht außergewöhnliche Anforderungen an die Fachkenntnisse des SV. Dasselbe gilt für die Schwierigkeiten des Gutachtens, die zwar objektiv sehr hoch waren und weit über dem Durchschnittsfall lagen, aber im Vergleich zu ähnlichen Gutachten nicht außergewöhnlich waren. Die weiteren Bemessungskriterien des § 3 II ZSEG spielten bei der Gutachtenerstattung keine erkennbare Rolle.
3. Das AmtsG hat die Grundentschädigung des SV von 90 DM gemäß § 3 III S. 1a ZSEG um den Höchstbetrag von 50 %, also um 45 DM, überschritten. Dabei hat es berücksichtigt, dass sich der SV eingehend mit der wissenschaftlichen Lehre auseinander gesetzt, in sein Gutachten neue wissenschaftliche Erkenntnisse eingebracht hat und über eine sehr hohe fachliche Qualifikation verfügt. Eine weitere Erhöhung ist nach dem ZSEG nicht möglich ( § 3 III ZSEG).
4. Die vom SV aufgeführte Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 13.10.1992 - 10 W 108/92 - (JurBüro 1993, 367 = MDR 1993, 392), befasst sich nicht mit den Bemessungskriterien des § 3 II ZSEG, sondern nur mit der Erhöhung der SV-Entschädigung gemäß § 3 III S. 1a ZSEG bei einer Auseinandersetzung mit der wissenschaftlichen Lehre. Sie ist deshalb im vorliegenden Fall nicht einschlägig, da dem SV der höchstmögliche Zuschlag von 50 % mit 45 DM bewilligt wurde.
5. Der Senat verkennt nicht, dass die im ZSEG normierten Kostenansätze für einen hoch qualifizierten SV, wie es der Beschwerdeführer ohne jeden Zweifel ist, eventuell keine angemessene Vergütung darstellen. Dieses Problem kann jedoch nur der Gesetzgeber durch eine Änderung des ZSEG und die dort niedergelegten Stundensätze gebieten. Im Übrigen hat der SV grundsätzlich die Möglichkeit, eine Vereinbarung über die Höhe des Stundensatzes nach § 7 ZSEG herbeizuführen.

2. Erlöschen eines Anspruchs auf Entschädigung des Sachverständigen, §§ 3, 16 Abs. 2 ZSEG

Beschluss des Kammergerichts (Berlin) vom 4.2.1999 - 19