Heft 2/1999

I.Verfahrenspfleger "Anwalt des Kindes"

Mit der am 1.7.1998 in Kraft getretenen Kindschaftsrechtsreform wurde mit dem neuen § 50 FGG die zum Teil nach wie vor heftig umstrittene Rechtsfigur des Verfahrenspflegers geschaffen.
Da es keine gesetzlichen Ausführungsvorschriften gibt, die etwa den Wirkungskreis, die Rolle und das Aufgabengebiet des Verfahrenspflegers umreißen, war zu erwarten, dass die Rechtsprechung Klärungen herbeiführen wird.
Deshalb wird im Folgenden die erste Rechtsprechung zu diesem Thema - soweit zugänglich - aufgeführt und in Auszügen wiedergegeben, zumal sich auch für Diplom-Psychologinnen und Dipl.-Psychologen ein neues und interessantes Berufsfeld eröffnen könnte, das sich beispielsweise von dem des psychologischen Sachverständigen erheblich unterscheidet (vgl. auch: Familie, Partnerschaft, Recht (1999), Heft 6: Themenschwerpunkt "Verfahrenspflegschaft").

1. Verfahrenspfleger, §§ 19, 20, 50 FGG (Beschwerde und Beschwerdeberechtige)

Beschluss des OLG Hamm vom 24.09.1998 - 24 F 349/98.

In: Zeitschrift für das gesamte Familienrecht (1999), 46, 41-42.

Die Bestellung eines Verfahrenspflegers für ein Kind gemäß § 50 FGG in einem Sorgerechtsverfahren kann von einem sorgeberechtigten Elternteil mit der unbefristeten Beschwerde angefochten werden.

Zu den Voraussetzungen der Bestellung eines Verfahrenspflegers.

Sachverhalt und Gründe:
Durch die angefochtene Entscheidung hat das FamG im Rahmen des anhängigen Verfahrens zur Änderung der anläßlich der Scheidung der Eltern getroffenen Regelung der elterlichen Sorge gemäß § 1696 BGB für das Kind R. gemäß § 50 FGG eine Pflegerin für das Sorgerechtsverfahren bestellt. Diese Maßnahme greift die Antragsgegnerin mit der Begründung an, dass die Voraussetzungen für die Bestellung eines Verfahrenspflegers nicht vorlagen und i. Ü. der Abänderungsantrag des Antragstellers wegen offensichtlicher Unbegründetheit hätte zurückgewiesen werden müssen.
Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin ist nicht begründet. Die Zulässigkeit des Rechtsmittels folgt aus §§ 621a, I ZPO, 19, 20 FGG. Danach können Verfügungen des FamG, die keine Endentscheidung in der Hauptsache darstellen (für diese ist gemäß 621e ZPO die befristete Beschwerde gegeben), mit der unbefristeten Beschwerde angefochten werden, soweit durch sie in Rechte des verfahrensbeteiligten Beschwerdeführers eingegriffen wird. Dies ist hier der Fall, da durch die Bestellung einer Verfahrenspflegerin für das Kind dieser Teil des der Antragsgegnerin aufgrund ihrer alleinigen elterlichen Sorge obliegenden Rechts der Personensorge für das Kind beeinträchtigt wird. Die durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz vom 16.12.1997 (BGBl 1997 I 2942) geschaffene Möglichkeit der Bestellung eines Verfahrenspflegers für das Kind im Rahmen eines seine Person betreffenden gerichtlichen Verfahrens ist nicht anders zu beurteilen als die Bestellung eines Ergänzungspflegers nach § 1909 BGB, die bereits nach früherem Recht möglich war und in der Praxis im wesentlichen in Vermögensangelegenheiten erfolgt. Durch die Bestellung eines Verfahrenspflegers wird das Elternrecht, das grundsätzlich die Wahrnehmung sämtlicher Belange und Interessen des Kindes umfasst, berührt. Dem kann nicht entgegengestellt werden, daß es der Antragsgegnerin unbenommen ist, als Verfahrensbeteiligte neben ihren eigenen Interessen auch die Kindesinteressen weiterhin zu verfolgen. Die Beeinträchtigung des Elternrechts ist ebenso wie bei der Bestellung eines Ergänzungspflegers nach § 1909 BGB darin zu sehen, daß ein Teilbereich der elterlichen Sorge nicht mehr von dem alleinvertretungsberechtigten Elternteil bzw. den alleinvertretungsberechtigten Elternteil allein wahrgenommen werden kann. Daher sind der alleinsorgeberechtigte Elternteil bzw. im Falle der gemeinsamen elterlichen Sorge bei Eltern gleichermaßen wie bei der Bestellung eines Ergänzungspflegers (BayObLG, FamRZ 1965, 99) berechtigt, die Rechtmäßigkeit der vom Gericht angeordneten Bestellung eines Verfahrenspflegers im Beschwerdeverfahren überprüfen zu lassen.
In der Sache hat die Beschwerde der Antragsgegnerin dagegen keinen Erfolg, da die Voraussetzungen für die Bestellung eines Verfahrenspflegers nach § 50 FGG vorliegen. In § 50 II Nr. 1 bis 3 FGG werden Fallgruppen genannt, in denen das Gericht in der Regel eine Verfahrenspflegerbestellung vorzunehmen hat. Vorliegend sind Voraussetzungen des § 50 II Nr. 1 FGG gegeben, der eine Verfahrenspflegerbestellung vorsieht, wenn das Interesse des Kindes zu dem seines gesetzlichen Vertreters im erheblichen Gegensatz steht. Dies ist hier der Fall. Die Eltern streiten seit mehr als einem Jahr um die vom Antragsteller beantragte Änderung der anläßlich der Scheidung getroffenen Regelung der alleinigen elterlichen Sorge der Antragsgegnerin. Das FamG hat nach Anhörung von R., bei der diese erklärt hat, daß sie sich beim Vater wohler fühle, den Eindruck gewonnen, daß der Wunsch des Kindes nach einer Änderung der Sorgeregelung so stark ist, daß bereits vor der endgültigen Entscheidung über den Abänderungsantrag ein Wechsel des Kindes in den Haushalt des Antragstellers erforderlich erschien. Der Senat hat zwar die zu diesem Zweck vom FamG erlassene vorläufige Anordnung, mit welcher dem Antragsteller die Personensorge für das Kind einstweilen übertragen war, in der Beschwerdeinstanz aufgehoben. Dies besagt jedoch keineswegs, daß für das Abänderungsbegehren von vornherein keinerlei Erfolgsaussicht besteht. Eine solche Beurteilung bleibt der endgültigen Entscheidung vorbehalten. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hat der Senat festgestellt, daß zwischen den Eltern erhebliche Spannungen bestehen, die R. belasten. Der aus diesem Grund unternommene Versuch, eine einverständliche Regelung herbeizuführen, ist gescheitert. Auch wenn dies aus Sicht des Senats insbesondere auf die Haltung des Antragstellers zurückzuführen war, hat sich die Antragsgegnerin auch nicht in der gebotenen Weise um eine im Interesse des Kindeswohls gebotene einvernehmliche Lösung des Konfliktes bemüht. Dies wird u.a. daran deutlich, daß sie den Verhandlungsterminen v. 4.8.1997 und v. 20.7.1998 ohne ausreichende Entschuldigung ferngeblieben ist. Dieses Verhalten lässt nicht nur auf mangelndes Interesse an einer Beilegung des Partnerkonfliktes bzw. zumindest einer Minderung der bestehenden Spannungen, was für das Kindeswohl dringend geboten wäre, sondern auch auf fehlendes Verständnis für den von der Tochter geäußerten Wunsch, beim Vater leben zu wollen, schließen. Die Möglichkeit, daß unter diesen Umständen die Kindesinteressen den eigenen Interessen der Antragsgegnerin nachgeordnet und damit im vorliegenden Verfahren nicht mehr sachgerecht verfolgt werden, rechtfertigt die vom FamG vorgenommene Verfahrenspflegerbestellung nach § 50 FGG.

2. Verfahrenspfleger, § 50 FGG

Beschluss des OLG München vom 29.09.1998 - 12 WF 11 22/98.

In: Familie und Recht (1999) 11, 322-323.

Beschwerderecht der Eltern gegen die Bestellung eines Verfahrenspflegers für ihr Kind: §§ 50, 20 FGG, 1666 BGB
Eltern steht gegen die Bestellung eines Verfahrenspflegers für ihr Kind ein Beschwerderecht zu.

Sachverhalt und Gründe:
1. Soweit sich die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Ziff. 1) (Einleitung von Maßnahmen wegen Gefährdung des Kindeswohls, Anordnung eines Gutachtens und Bestellung des Gutachters) 4) (Zurückstellung der Aktenversendung ), 5) (Einholung einer Stellungnahme des Stadtjugendamtes) und 6) (Hinweis auf Abtrennungsmöglichkeit) richtet, ist die Beschwerde unzulässig.
Das von Amtswegen nach § 1666 BGB eingeleitete Sorgerechtsverfahren ist nach §§ 21 Abs. 1 Nr. 1, 623 Abs. 3 ZPO Folgesache des Scheidungsverfahrens; insoweit kommen nach 621a Abs. 1 ZPO die Vorschriften des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zur Anwendung. Nach § 19 FGG findet die Beschwerde gegen Verfügungen des Gerichts erster Instanz statt. Inhaltlich liegen aber hier keine gerichtlichen Verfügungen i.S. dieser Vorschrift vor; es handelt sich vielmehr um eine verfahrensleitende Anordnung, eine Beweisanordnung nebst Bestimmung des Beweismittels, eine Anweisung an die Geschäftsstelle, ein Ersuchen an eine andere Behörde und einen verfahrensleitenden Hinweis. In allen diesen Fällen findet die Beschwerde nicht statt, da keine anfechtbare Verfügung vorliegt (Keidel/Kuntze/Winkler, FGG 12. Aufl. §19 Rdn. 5 und 72 mwN).

2. Soweit sich die Beschwerde gegen die Bestellung eines Verfahrenspflegers nach § 50 FGG richtet, ist sie zulässig, da die Antragstellerin auch nach § 20 Abs. 1 FGG beschwerdeberechtigt ist (vgl. Mauser in FamRefK § 50 FGG Rdn. 35), jedoch nicht begründet. Nach § 50 Abs. 2 Nr. 1 und 2 FGG ist regelmäßig die Verfahrenspflegschaft anzuordnen, wenn die Kindesinteressen im erheblichen Gegensatz zu denen seiner gesetzlichen Vertreter stehen oder Gegenstand des Verfahrens wegen Gefährdung des Kindeswohls ist, das mit der Trennung von seiner Familie oder der Entziehung der gesamten Personensorge (auch nur des einen Elternteils) verbunden ist. Beides ist hier der Fall, denn das Kindesinteresse steht im erheblichen Gegensatz zu den durch die vereinbarte Regelung dokumentierten Elterninteressen, wie die Antragstellerin selbst schriftsätzlich überzeugend ausführt; und das Verfahren kann die in § 50 Abs. 2 Nr. 2 FGG genannten Folgen haben. Einer Feststellung, daß ein Interessengegensatz besteht und die angesprochenen Folgen eintreten werden, bedarf es vor der Bestellung des Verfahrenspflegers nicht, denn um eine effektive Vertretung des Kindes zu gewährleisten, genügt es nicht, einen Verfahrenspfleger erst zu bestellen, wenn der Interessengegensatz bereits definitiv feststeht (Mauser, a.a.O Redn. 18), ebenso wenn die Folgen des § 1666 BGB bereits beschlossene Sache sind. Hier genügt es, daß derartige Maßnahmen in Betracht kommen (Maurer, a.a.O 3. Aufl. § 50 FGG Redn. 13). Es reicht daher aus, wenn - wie hier - Eltern- und Kindesinteressen ausreichend definiert im erheblichen Gegensatz stehen, ohne daß die Unüberbrückbarkeit erwiesen sein muß, oder daß das eingeleitete Verfahren die in Nr. 2 genannten Folgen haben muß. Es ist daher wesentliche Aufgabe des Verfahrenspflegers, einen Interessenausgleich herbeizuführen und zur Vermeidung schwerer Eingriffe in die Eltern-Kind-Beziehung beizutragen, da beides den Kindesinteressen am besten gerecht wird. Den Parteien ist daher, gerade im Interesse des Kindeswohls, engste Zusammenarbeit mit dem Verfahrenspfleger zu empfehlen, um nachteilige Folgen für alle Beteiligten zu vermeiden.

3. Verfahrenspfleger, § 50 FGG, § 1632 Abs. 4 BGB (Wegnahme des Kindes aus Pflegefamilie)

Beschluss des OLG Köln v. 30.11.1998 - 14 Wx 25/98.

In: Zeitschrift für das gesamte Familienrecht (1999), 46, 314-315.

Die Verfahrensvorschriften des Kindschaftsrechtsreformgesetz sind ab 1.7.1998 anzuwenden; Art. 15 KindRG enthält nur Übergangsvorschriften für die Rechtmittelzuständigkeit. Auch wenn das Landgericht danach noch als Beschwerdegericht im FGG-Verfahren zuständig ist, muß begründet werden, warum in Fällen des § 1632 Abs. 4 BGB (Wegnahme des Kindes aus Pflegefamilie) von der nach § 50 Abs. 2 Nr. 3 FGG regelmäßig erforderlichen Bestellung eines Verfahrenspflegers für daß Kind abgesehen wird. Fehlt es an einer Bestellung ohne Begründung, ist die Entscheidung verfahrensfehlerhaft ergangen.

4. Verfahrenspfleger, § 50 FGG, § 620 Nr. 2 ZPO, § 1684 BGB (Umgangsrecht)

Beschluss des OLG Rostock vom 15.4.1999 - 8 WF 90/99.

In: Zentralblatt für Jugendrecht (1999), 86, 307.

Das Umgangsrecht ist nach der Kindschaftsrechtsreform nicht mehr als Recht des Elternteils definiert, der das Sorgerecht nicht hat, sondern als Recht des Kindes.
Übersteigt der Streit der Eltern in einer Sorge- und/oder Umgangsrechtssache das übliche Maß, ist das Familiengericht nach der Formulierung des § 50 Abs. 2 FGG gehalten, die Kinder durch die Bestellung eines Verfahrenspflegers zusätzlich zu schützen.

Sachverhalt und Gründe:
Zwischen den Eheleuten ist seit September 1997 ein Scheidungsverfahren anhängig. Im Juli 1998 hat der Vater ein Umgangsrechtsverfahren nach § 620 Nr. 2 ZPO anhängig gemacht. Die beiden Kinder der Parteien befinden sich in der Obhut der Antragsgegnerin.
Über den Anordnungsantrag des Antragstellers hat das Familiengericht wiederholt verhandelt. Ein geregelter Umgang findet jedoch immer noch nicht statt.
Durch den angefochtenen Beschluß hat das FamG den beiden Kindern der Eheleute einen Verfahrenspfleger gemäß § 50 I, II Ziff. 1 FGG bestellt. Dagegen wendet sich die Antragsgegnerin. Der Beschluß sei nicht begründet. Bei "kleineren Streitigkeiten" der Eltern im Zusammenhang mit dem Umgangsrecht sei es nicht gerechtfertigt, mit einer derartigen Maßnahme in die rechtliche Stellung der Antragsgegnerin einzugreifen. Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet.
Es ist zwar richtig, daß belastende Beschlüsse begründet werden müssen. Von einer Begründung kann jedoch ausnahmsweise abgesehen werden, wenn sich die Gründe für die getroffene Maßnahme zweifelsfrei aus dem Akteninhalt ergeben. Das ist hier der Fall. Die Auseinandersetzung zwischen den Eltern um das Umgangsrecht des Vaters hat ein Ausmaß erreicht, das mit dem Wort "kleinere Streitigkeiten" auch nicht annähernd richtig bezeichnet ist.
Das Umgangsrecht ist nach der Kindschaftsrechtsreform nicht mehr als Recht des Elternteils definiert, der das Sorgerecht nicht hat, sondern als Recht des Kindes. Dieses Recht steht unter dem besonderen Schutz der Verfassung, nämlich Art. 6 GG. Sieht man das Umgangsrecht des Kindes an, liegt es auf der Hand, daß eine Interessenkollision zwischen dem Elternteil entstehen kann, der die Obhut ausübt und den Kindern, die mit Ausnahme ganz gravierender entgegenstehender Gesichtspunkte das Recht auf Umgang auch mit dem anderen Elternteil haben. Der Gesetzgeber wollte durch die Möglichkeit den Kindern einen Verfahrenspfleger zu bestellen, zur Befriedung des Streites zwischen den Eltern beitragen (vgl. zur Entstehungsgeschichte und dem Sinn und Zweck des § 50 FGG Johannsen/Henrich/Brudermüller, Eherecht, 3. Aufl. München 1998, Rn. 1-5 zu § 50 FGG). übersteigt der Streit der Eltern in einer Sorge- und/oder Umgangsrechtssache das übliche Maß ist das Familiengericht nach der Formulierung des § 50 Abs. 2 FGG sogar gehalten, die Kinder durch die Bestellung eines Verfahrenspflegers zusätzlich zu schützen. Die getroffene Maßnahme ist daher nicht zu beanstanden. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlaßt, § 620 g ZPO.

5. Verfahrenspfleger, § 50 FGG, § 1684 BGB

Zur Kontaktanbahnung in einem Umgangsverfahren. Einsetzung eines Verfahrenspflegers nach § 50 FGG.

Beschluss des AG Zossen vom 19.11.1998 - 6 F 188/998.

In: Der Amtsvormund (1999), 73, 143.

Sachverhalt und Gründe:
Es soll zwischen der minderjährigen F.S. und dem Kindesvater W. die Wiederaufnahme des Umgangs eingeleitet werden.
Für die Kontaktanbahnung soll erfolgen ein erster Schritt über briefliche Kontakte, die aufgrund des Geheimhaltungsinteresses der Kindesmutter an der Wohnadresse, über das Jugendamt T. F., dort Frau S. vermittelt werden.
Frau S. wird insofern verpflichtet, Briefe des Kindes an den Vater weiterzuleiten und Briefe des Vaters dem Kind zu übergeben.
Die Kontaktanbahnung soll unterstützt werden durch vermittelnde Gespräche und Anleitungen seitens des Jugendamtes.
Zur psychologischen Unterstützung sowie ggf. Wahrnehmung der Rechte des Kindes in einem weiteren Gerichtstermin wird Herr Dr. E.W. als Verfahrenspfleger nach § 50 FGG eingesetzt.

Der Verfahrenspfleger wird beauftragt:

Unter Berücksichtigung der PAS-Problematik den Vater-Kind-Kontakt psychologisch aufzubereiten und die Kontaktanbahnung zu unterstützen,
ggf. im weiteren Verfahren die Interessen des Kindes vor Gericht wahrzunehmen,
ggf. in der Umgangsausweitung den Interessen des Kindes entsprechend vermittelnd tätig zu werden.
Der Verfahrenspfleger wird - im Einverständnis mit den Kindeseltern ermächtigt, die Akten zum Scheidungs- und Umgangsverfahren der Parteien bei dem Gericht B. einzusehen, sofern er dies für seine Tätigkeit für erforderlich hält. Bezüglich der Umgangsproblematik sowie zur weiteren Sachkenntnis zum PAS wird ihm Gelegenheit zur Einsicht in die Verfahrensakte gegeben.
Zur Gewährleistung der konfliktfreien Umgangsanbahnung wird das Ruhen des Verfahrens angeordnet. Die Anordnung erfolgt im Einverständnis der Parteien für die Dauer von 9 Monaten.
Neuer Termin ergeht nur auf Antrag einer Partei, frühestens zum 1.9.1999. Der Verfahrenspfleger wird beauftragt, im Falle des Fehlschlagens der Kontaktanbahnung eine Stellungnahme bzw. einen Bericht zur Akte zu reichen.
Kommentar der Redaktion "Praxis der Rechtspsychologie":
Ein problematischer und nicht hinnehmbarer Beschluß, da dem Verfahrenspfleger entgegen der Vorgabe des § 50 FGG auferlegt wird, Handlungen vorzunehmen und Aktivitäten zu entfalten, die dem ASD im Jugendamt, einer Beratungsstelle zur Anbahnung von Umgangskontakten gemäß § 1684 BGB, § 18 KJHG oder einem vom Gericht bestellten Sachverständigen vorbehalten sind.
Ähnlich wie einem Rechtsanwalt als Parteivertreter der Kindeseltern darf auch dem Verfahrenspfleger ("Anwalt des Kindes") vom Gericht nicht vorgeschrieben werden, was er zu tun oder zu unterlassen hat. Allenfalls kann das Gericht den Wirkungskreis erwähnen und umschreiben. Im vorliegenden Fall also auf § 50 FGG und § 1684 BGB hinweisen.
Der Verfahrenspfleger als Interessenvertreter des Kindes (§ 50 Abs. 1 FGG) ist kein Erfüllungsgehilfe des Gerichts; er übt deshalb auch keine weisungsgebundene Tätigkeit aus.

6. Verfahrenspfleger, §§ 50, 70 b FGG (Unterbringung).

Wer sich bereits seit mehreren Jahren erfolglos mit den Problemen des Kindes beschäftigt hat, kann nicht zum Verfahrenspfleger gemäß § 50 FGG bestellt werden, vgl. auch Richter/Kreuznacht, Der Amtsvormund 1999/31.

Beschluss des OLG Naumburg vom 10.3.99 - 8 WF 69/99.

In: Der Amtsvormund (1999), 73, 713.

Sachverhalt und Gründe:
Auch wenn die Bestellung des Verfahrenspflegers auf § 70 b FGG beruht, lassen sich die neuen Vorschriften zur Pflegerbestellung für das Kind gemäß § 50 FGG nicht ignorieren. Ziel der Bestellung ist dabei die Interessenvertretung des Kindes, das Ernstnehmen seiner Äußerungen und das Bemühen um Verständnis. Das Kind soll in jedem Stadium des Verfahrens in seiner Individualität wahrgenommen und geachtet werden.
Das muß erst recht gelten, wenn es um die geschlossene Unterbringung eines Kindes geht. Deshalb ist es nicht nachvollziehbar, daß ein Beteiligter, der sich bereits seit mehreren Jahren mit den Auffälligkeiten des Kindes beschäftigt hat, der vielfache Versuche zur Besserung und Heilung durch Integration in Kleingruppen, Kinder- und Jugendheim und Sonderbetreuungen unternommen hat und nach Scheitern dieser Aktivitäten nunmehr ein eigenes Interesse an der Unterbringung haben könnte, zum Verfahrenspfleger bestellt wird.
Eine Interessenkollision drängt sich geradezu auf, ganz abgesehen von der Tatsache, daß das Kind aufgrund seiner bisherigen Kontakte mit dem JA dieses ablehnt. Eine vertrauensvolle, umsichtige Beziehung zwischen Kind und Pfleger für die Dauer des Verfahrens scheint kaum möglich.
Unter diesen Umständen war die Pflegerbestellung aufzuheben und die Sache insoweit an das AG zurückzuverweisen.

7. Verfahrenspfleger, § 50 FGG.

Nicht bei jedem Interessengegensatz ist zur Pflegerbestellung nach § 50 FGG zu greifen. Die Pflegerbestellung ist nicht die Regel, sondern der Ausnahmefall.
In der Regel sind Anfangsermittlungen, vor allem eine Anhörung des Kindes erforderlich, bevor es nach § 50 FGG zu einer Pflegerbestellung kommt.
Beschluss des OLG Frankfurt am Main vom 24.6.1999 - 6 WF 96/99.

In: Der Amtsvormund (1999), 73, 785-787.

Sachverhalt und Gründe:
Gegen die Beiordnung eines Verfahrenspflegers hat der Vater mit Schriftsatz vom 23.4.99 Beschwerde mit dem Ziel der Rückgängigmachung der Bestellung eingelegt. Der Familienrichter hat das Rechtsmittel dem Senat kommentarlos vorgelegt.
In einem Schreiben des Verfahrenspflegers an das Gericht vom 21.4.99 heißt es u.a.:
"Ich habe die Parteien um ein Erstgespräch gebeten. Die Rechtsbeistände habe ich aufgefordert, während des Umgangsrechtsprozesses zwischen dem Verfahrenspfleger und den Eltern nicht streitverschärfend zu korrespondieren. Zu gegebener Zeit erhalten Sie von mir einen Bericht."
Die Beschwerde des antragstellenden Vaters ist zulässig, weil sein Recht durch die amtsgerichtliche Bestellung eines Verfahrenspflegers beeinträchtigt ist (§ 612 a ZPO), §§ 19, 20 FGG). Seine Beschwerde liegt darin, daß während des familiengerichtlichen Verfahrens der Verfahrenspfleger an die Stelle der gesetzlichen Vertreter des Kindes tritt, also das Recht und die Pflicht zur elterlichen Verantwortung eingeschränkt wird.
Die Beschwerde des Vaters ist auch in der Sache selbst begründet, weswegen die Pflegerbestellung wieder aufzuheben war und zwar aus drei Gründen:
Zunächst erhalten weder der die Bestellung anordnende Beschluß noch die (Nichtabhilfe-)Verfügung des Familienrichters eine Begründung. Dies ist bereits ein schwerwiegender Verfahrensfehler. Spätestens aufgrund eines Rechtsmittels ist auch eine mit der einfachen Beschwerde anfechtbaren Entscheidung zu begründen, also der Nichthilfebeschluß, damit der Rechtsmittelführer entsprechend argumentieren kann und damit das Obergericht seiner Überprüfungsaufgabe überhaupt gerecht werden kann. Dies entspricht auch der sonstigen Senatsrechtsprechung, etwa bei Streitwertbeschwerden - es sei denn, die dem angefochtenen Beschluß zugrundeliegenden Voraussetzungen seien ohne weiteres aus dem Akteninhalt erschließbar. Letzteres ist vorliegend aber nicht der Fall, wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen zum zweiten Aufhebungsgrund ergeben wird.
Das Amtsgericht hat die in § 50 FGG normierten Voraussetzungen für eine Pflegerbestellung beim jetzigen Verfahrensstand verkannt, weswegen der angefochtene Beschluß auch aus diesem Grunde aufzuheben ist. Zwar steht dem Familienrichter bei der Prüfung der Frage, ob die Bestellung eines Verfahrenspflegers erforderlich ist, ein Beurteilungsspielraum ("erforderlich", "erheblich") zu, der Senat vermag aus den Akten jedoch nicht zu erkennen, daß die Bestellung eines Verfahrenspflegers i.S. des § 50 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 Nr. 1 FGG erforderlich ist.

Erstens bestand zum gegenwärtigen Verfahrensstand noch keine Veranlassung, einen Verfahrenspfleger zu bestellen, weil noch gar nicht klar ist, ob es vorliegend überhaupt erhebliche Interessengegensätze gibt. Zwar ist es richtig, daß ein Verfahrenspfleger nicht erst dann zu bestellen ist, wenn der Interessengegensatz der Betroffenen bereits definitiv feststeht, wie das OLG München in FamRZ 1999. 667 klarstellt, andererseits bedarf es aber in der Regel in jedem Einzelfall "Anfangsermittlungen", die offensichtlich unnötige Pflegerbestellung vermeiden helfen. Sobald sich im Laufe des Verfahrens - etwa bei der Anhörung des Kindes oder der Anhörung des JA die Erforderlichkeit einer Pflegerbestellung ergibt, soll das Gericht baldmöglichst einen Verfahrenspfleger bestellen, um die Interessenwahrnehmung für das Kind zu gewährleisten (BT-Drucks. 13/4899, S. 130). Im vorliegenden Verfahren hat der Familienrichter zum Beispiel die Kinder bisher, soweit aus den Akten ersichtlich - das älteste Kind ist etwa 7 Jahre alt - nicht angehört. Erst nach Erfüllung dieser Richteraufgabe (§ 50 b FGG) läßt sich im allgemeinen leichter beurteilen, ob und ggf. wie die Beziehungen und eventuellen Interessengegensätze der Betroffenen geartet sind. Hinzu kommt, daß die Eltern derzeit einen gewissen Umgang des Vaters mit den Kindern handhaben, es also im weiteren Verfahren eigentlich nur um die "Feinarbeit" an einem einvernehmlichen Konzept geht, auf das das Gericht selbst "hinzuwirken" hat (§ 52 FGG).
Ferner wird der Familienrichter nach Abschluß seiner "Anfangsermittlung" zu prüfen haben, ob eine Pflegerbestellung deswegen erforderlich ist, weil "das Interesse des Kindes zu dem seiner gesetzlichen Vertreter im erheblichen Gegensatz steht" (§ 50 Abs. 1 FGG): Bereits dieser klare Wortlaut des Gesetzes spricht dafür, nicht schon bei jedem Interessengegensatz zur Pflegerbestellung zu greifen. Hätten die Betroffenen keine unterschiedliche Sichtweise des Kindeswohls bzw. ihrer noch nicht aufgearbeiteten Partnerprobleme, hätten sie ja gar nicht erst das Gericht angerufen. Daß sie "kontradiktorische" Anträge stellen, insbesondere bei Beteiligung durch Anwälte, liegt im Verfahrenssystem begründet und sagt für sich noch nichts darüber, ob das Konfliktpotential aus der Sicht des Kindes "erheblich" über dasjenige hinausgeht, das mit den traditionellen Mitteln des § 12 FGG seit eh und je bewältigt wurde und zunächst bewältigt werden kann. Solange also diese "Verfahrensgarantien ... ausreichend sind" (BT-Drucks. a.a.O., S. 132), bedarf es keines zusätzlichen Vefahrensbeteiligten. Die Pflegerbestellung ist also nicht der Regel- sondern der Ausnahmefall. Dies entspricht auch der Ansicht des historischen Gesetzgebers Bundestag (BT-Drucks. 13/8511, S. 69).
Im Hinblick auf das Schreiben des Verfahrenspflegers an die Betroffenen und im Hinblick auf ein anderes Beschwerdeverfahren, in welchem derselbe Verfahrenspfleger in anderer Sache rund 7.200,00 DM an Kosten geltend gemacht hat, weist der Senat vorsorglich auf folgendes hin:
Der Verfahrenspfleger ist nur "zur Wahrnehmung seiner (i.e. des Kindes) Interessen" (§ 50 Abs. 1 FGG) berufen. Es geht - mit den Worten des historischen Gesetzgebers - um einen Ausgleich von Defiziten bei der Wahrnehmung der Interessen der von diesem Verfahren besonders betroffenen Kinder (BT-Drucks. 1348/99, S. 129/131), das heißt - mit den Worten des BVerfG in FamRZ 1999, 85/87 - um eine "Interessenwahrnehmung im Sinne einer Parteivertretung". So werden auch in der Beschlußempfehlung des Rechtsausschusses die Ausführungen zum Verfahrenspfleger unter der Überschrift "Anwalt des Kindes" gestellt (BT-Drucks. 13/8511, S. 68). Der gesetzliche Auftrag des Verfahrenspflegers entspricht also in etwa dem der von den Eltern berufenen Rechtsanwälte. Der Verfahrenspfleger hat also nur das eigenständige Interesse des Kindes "zu erkennen" und "zu formulieren" (a.a.O., S. 88) - mehr nicht, insbesondere ist es als reiner "Parteienvertreter" nicht seine Aufgabe, darüber hinausgehende Ermittlungen anzustellen und/oder zwischen den Eltern zwecks Abschluß einer einverständlichen Regelung zu vermitteln und/oder die Durchführung des Umgangsrechts zu begleiten.

8. Verfahrenspflegschaft und Adoption § 50 FGG, §§ 1748 Abs. 1, 1909 BGB.

Beschluss des OLG Karlsruhe vom 11.5.1999 - II Wx 33/99.

In: Der Amtsvormund (1999), 73, 777-781.

Besteht zwischen den Kindern und den Eltern im Rahmen eines Amtsgerichtsverfahrens ein massiver Interessenkonflikt, ist es gerechtfertigt, den Eltern die Vertretung des Kindes in der Amtsgerichtsangelegenheit zu entziehen und dem Kind nach §§ 1909 BGB einen Pfleger zu bestellen (vgl. auch § 50 FGG Verfahrenspfleger).

1. Streitigkeiten der Eltern bei der Wahrnehmung und Ausübung des Sorgerechts -
§ 1671 BGB.

Beschluss des OLG Bamberg vom 9.2.1999 - 2 UF 183/98.

In: Zeitschrift für das gesamte Familienrecht (1999), 39, 803.

Gründe:
Kommt es zwischen Eltern, die sich in Grundfragen der Erziehung einig sind, lediglich in Nebenfragen zu Streitigkeiten, die durch Einschaltung eines Vermittlers lösbar sind, besteht kein Anlaß, von der gemeinsamen elterlichen Sorge abzugehen.

2. Sorgerechtsregelung und entgegenstehender Wille eines Elternteils - §§ 1671, 1626, 1666 BGB.

Beschluss des OLG Karlsruhe vom 27.8.1998 - UF 133/98.

In: Zentralblatt für Jugendrecht (1999), 86, 352.

Gründe:
Aufgrund der Neufassung von § 1671 II BGB (ab. 1.7.1998) ist auch eine Sorgerechtsregelung zugunsten eines Elternteils gegen dessen entgegenstehenden Willen möglich, zumal inzwischen § 1626 I S. 1 BGB n.F. diesbezüglich nicht mehr von "das Recht und die Pflicht", sondern von "die Pflicht und das Recht " spricht.

3. Die Übertragung der Alleinsorge stellt nach der Kindschaftsrechtsreform die Ausnahme - § 1671 BGB.

Beschluss des Amtsgerichts Chemnitz vom 3.9.1998 - 4 F 681/98.

In: Zeitschrift für das gesamte Familienrecht (1999), 39, 321- 324.

Gründe:

Nach der durch das KindRG neu gefaßten Vorschrift des § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB stellt eine Alleinübertragung des Sorgerechts auf den betreuenden Elternteil und damit korrespondierend die Entziehung des Sorgerechts des nicht betreuenden Elternteils eine Ausnahme von der Regel des trotz Trennung und Scheidung fortbestehenden gemeinsamen Sorgerechts dar.

Eine solche Entscheidung kommt - ausnahmsweise - nur bei schwerwiegenden Mängeln des nicht betreuenden Elternteils in seiner Erziehungseignung, nicht jedoch allein schon dann in Betracht, wenn der betreuende Elternteil die Kooperation in Fragen der Kindesbetreuung und elterlichen Sorge mit dem anderen Elternteil verweigert. In diesen Fällen ist die Alleinübertragung der elterlichen Sorge regelmäßig weder aus rechtlichen noch aus tatsächlichen Gründen geboten und dient jedenfalls dem Kindeswohl nicht am besten i.S. von § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB.

4. Angelegenheiten des täglichen Lebens und Entscheidung von erheblicher Bedeutung bei der Ausübung des gemeinsamen Sorgerechts §§ 1671, 1687 BGB.

Beschluss des OLG Köln vom 26.10.1998 - 14 UF 170/98.

In: Zeitschrift für das gesamte Familienrecht (1999), 39, 249-250.

Gründe:
Die Entscheidung, daß ein dreijähriges Kind mit einem Elternteil einen zweiwöchigen Ferienaufenthalt in einem afrikanischen Land (hier: Sharmel-Sheik/Ägypten) verbringen soll, betrifft keine Angelegenheit des täglichen Lebens, sondern ist eine Entscheidung von erheblicher Bedeutung, für die das gegenseitige Einvernehmen der Eltern, denen die gemeinsame Sorge zusteht, erforderlich ist. Dies ergibt sich aus den Gesundheitsgefahren, die typischerweise für ein kleines Kind bei solchen Reisen bestehen.

5. Zumutbarkeit der Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge trotz entgegenstehenden Willens eines Elternteils - 1671 BGB.

Beschluss des OLG Zweibrüchen vom 1.10.1998 - 5 UF 24/98.

In: Zeitschrift für das gesamte Familienrecht (1999), 39, 40-41.

Gründe:

Elternschaft und Partnerschaft sind im Blick auf die elterliche Sorge für ein gemeinsames (minderjähriges) Kind auseinanderzuhalten.

Getrenntlebende Eltern sind verpflichtet, im Rahmen der elterlichen Sorge Konsens zu suchen und zu finden.

Aus dieser Pflicht können Eltern nicht entlassen werden, solange ihnen ein gemeinsames Erziehungshandeln zum Wohle des Kindes zumutbar und die darauf gerichtete Erwartung nicht unbegründet erscheint.

6. Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge - §§ 1671, 1628 BGB.

Beschluss des OLG Oldenburg vom 10.7.1998 - 14 UF 33/98.

In: Familie und Recht (1999), 10, 19-21.

Sachverhalt und Gründe:
An der im Rahmen des § 1671 Abs. 2 BGB n.F. für die Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge erforderlichen Kooperationsbereitschaft und -fähigkeit der Eltern fehlt es jedenfalls solange nicht, solange zwischen ihnen in Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung (§ 1628 BGB) im wesentlichen keine Uneinigkeit besteht.
Die beteiligten Kindeseltern streiten in der Beschwerdeinstanz noch über das Recht der elterlichen Sorge über ihr Kind J., geboren am 9.12.1993. Mit seinem Ehescheidungsverbundurteil vom 12.2.1998 hat das AmtsG die Ehe der Parteien geschieden, den Versorgungsausgleich durchgeführt und das Recht der elterlichen Sorge für die aus der Ehe stammende Tochter auf die Kindesmutter übertragen. Zur Begründung hat es ausgeführt, es bestünden zwar keine Bedenken auch gegen die Eignung des Vaters, der das gemeinsame Sorgerecht anstrebt, doch stehe dem das fehlende Einverständnis der Kindesmutter mit dieser Regelung entgegen.
Gegen diese Entscheidung wendet sich der Antragsgegner mit seiner Beschwerde, mit der er weiterhin die gemeinsame elterliche Sorge mit der Kindesmutter anstrebt. Er behauptet, zwischen den Eltern beständen hinsichtlich der Kindeserziehung keinerlei Spannungen, so daß die gemeinsame elterliche Sorge den Intentionen des am 1.7.1998 in Kraft tretenden KindRG entspreche. Die Kindesmutter verteidigt die angefochtene Entscheidung und behauptet, es fehle an der für eine gemeinsame Sorge unerläßlichen Kommunikations- und Verständigungsbereitschaft beider Eltern. Insbesondere verweist sie auf Streitigkeiten über die Unterhaltspflichten des Antragsgegners. Auch habe es in der Vergangenheit unterschiedliche Auffassungen zu Fragen der Kindererziehung gegeben. So habe der Vater nicht akzeptiert, daß das Kind wegen einer Allergie eine besondere Ernährung benötige. Es sei auch nicht richtig, daß der Kindesvater J. über einen längeren Zeitraum allein versorgt habe.
Die gemäß §§ 621 e Abs. 1, 621 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zulässige Beschwerde erweist sich in der Sache als begründet.
Gemäß Art. 15 § 2 Abs. 4 des am 1.7.1998 in Kraft getretenen KindRG, das hinsichtlich seiner materiellrechtlichen Regelungen von diesem Tag an auch auf solche Verfahren anzuwenden ist, die bereits vorher anhängig waren, wäre ein als Folgesache anhängiger Sorgerechtsstreit als in der Hauptsache erledigt anzusehen, wenn nicht innerhalb einer Frist von drei Monaten ein Elternteil beantragt, ihm das Recht der elterlichen Sorge allein zu �bertragen. Diesen Antrag hat die Kindesmutter mit Schriftsatz vom 1.7.1998 gestellt.
Dieser Antrag war jedoch zurückzuweisen, denn nach § 1671 Abs. 2 BGB in der seit dem 1.7.1998 geltenden Fassung kann dem Antrag, sofern der andere Ehegatte nicht zustimmt, nur dann entsprochen werden, wenn zu erwarten ist, daß die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung des Sorgerechts auf den Antragsteller dem Wohl des Kindes am besten entspricht. Demzufolge hätte die Übertragung der Alleinsorge auf die Antragstellerin einmal der Feststellung bedurft, daß die alleinige Sorge sich gegenüber der gemeinsamen als die bessere Alternative für das Kind erweist. Darüber hinaus wäre festzustellen gewesen, daß die Antragstellerin zur Ausübung der alleinigen Sorge besser geeignet ist als der Antragsgegner.
Schon die erste Feststellung konnte nicht getroffen werden, denn es kann nicht festgestellt werden, daß die Alleinsorge dem Wohle des Kindes besser entspricht als die gemeinsame Sorge. Allerdings setzt die gemeinsame elterliche Sorge die Kooperationsfähigkeit und -willigkeit der Eltern voraus. Sie müssen in der Lage sein, sich über Angelegenheiten des Kindes zu verständigen. Die Kindesmutter hat insoweit Bedenken geäußert und auf in der Vergangenheit liegende Vorgänge verwiesen. Der Kindesvater habe wiederholt keine Zeit für das Kind gehabt und zu oft seine Mutter, also die Großmutter des Kindes, eingeschaltet. Dem kam jedoch kein erhebliches Gewicht bei, weil der Vater sich zu der Zeit im Examen und damit in einer Ausnahmesituation befand, die keine Rückschlüsse auf sein sonstiges Verhalten im Umgang mit dem Kind zuläßt.
Überdies hat die Antragstellerin darauf verwiesen, daß es unterschiedliche Auffassungen über den Umgang mit der Allergie des Kindes gibt, und daß der Vater auch im übrigen gesundheitliche Beeinträchtigungen nicht mit dem erforderlichen Ernst betrachte. Diese Äußerungen lassen auf zwei partiell unterschiedliche Auffassungen von Erziehung und Betreuung schließen, die jedoch der Ausübung der gemeinsamen Sorge nicht entgegenstehen, denn diese unterschiedlichen Auffassungen dürften auch schon während des ehelichen Zusammenlebens bestanden haben, ohne daß sie der Ausübung des gemeinsamen Sorgerechts entgegenstanden. Unterschiedliche Auffassungen zu einzelnen Erziehungsfragen sind im übrigen jeder Beziehung immanent und ändern nichts daran, daß zwischen den Eltern ein Grundkonsens besteht, innerhalb dessen die unterschiedlichen Auffassungen von Fall zu Fall bis zur jeweiligen Entscheidung erörtert werden. Nur dann, wenn über unterschiedliche Auffassungen zu einzelnen Fragen der Kindesbetreuung hinaus auch der zwischen den Eltern zu fordernde Grundkonsens zerstört wäre, wären die Voraussetzungen zur Beibehaltung der gemeinsamen Sorge nicht mehr gegeben. Hiervon könnte beispielsweise dann ausgegangen werden, wenn auch in Angelegenheiten, deren Regelung für das Kind von erheblicher Bedeutung ist (§ 1628 BGB), wiederholt keine Einigung zwischen den Eltern erzielt werden konnte. Derlei Feststellungen lassen sich hier jedoch nicht treffen.
Daß beide Elternteile kooperationsfähig und -willig sind, läßt sich auch daran erkennen, daß der Umgang des Vaters mit dem Kind problemlos funktioniert. Auch das Kind selbst hat anläßlich seiner Anhörung geäußert, daß es gern zum Vater gehe und sich auch gern von ihm zum Kindergarten bringen und von dort abholen lasse. Die Bindungen des trotz der Scheidungssituation ersichtlich gefestigten Kindes an beide Elternteile sind offenbar ungestört nach wie vor vorhanden.
Da somit schon nicht festgestellt werden konnte, daß die Alleinsorge gegenüber der gemeinsamen Sorge für das Wohl des Kindes die bessere Alternative darstellt, war der Antrag der Kindesmutter zurückzuweisen. Einer gesonderten deklaratorischen Feststellung des Fortbestehens der gemeinsamen Sorge bedurfte es nicht.

7. Aufklärungspflichten im Rahmen von Sorgerechtsentscheidungen §§ 50 b, 12 FGG u.a.

Beschluss des OLG Köln vom 6.10.1998 - 25 WF 102/98.

In: Kindschaftsrechtliche Praxis, 2, 24-25.

Gründe:

Es stellt einen in der Regel zur Aufhebung und Zurückweisung führenden erheblichen Verfahrensmangel dar, wenn ein vierjähriges Kind nicht vor Erlaß einer Entscheidung über die elterliche Sorge angehört worden ist.

Der Bericht des Jugendamtes stellt grundsätzlich dann keine geeignete Grundlage für eine Sorgerechtsentscheidung dar, wenn die örtlichen Verhältnisse sowie das Umfeld beider Elternteile nicht durch einen Hausbesuch geklärt worden sind.

8. Gemeinsame Sorge trotz fehlender Kommunikation der Eltern - §§ 1626, 1687, 1671 BGB.

Beschluss des Familiengerichts Offenbach am Main vom 9.2.1999 - 317 F 665/98.

In: Kindschaftsrechtliche Praxis (1999), 2, 98.

Sachverhalt und Gründe:
Allein die fehlende Kommunikation zwischen den Eltern rechtfertigt noch nicht die Annahme, daß diese sich in Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung nicht werden einigen können.
Aus der Ehe der Parteien ist das Kind Jennifer, geb. am 6. Januar 1996, hervorgegangen. Das Kind lebt bei der Kindesmutter im Haushalt. Der Kindesvater ist hiermit einverstanden. Das Umgangsrecht des Vaters mit Jennifer ist durch eine Vereinbarung der Parteien geregelt und findet zwischenzeitlich einvernehmlich regelmäßig statt. Die Mutter beantragte im Rahmen des Scheidungsverbundes, ihr das Sorgerecht für Jennifer zu übertragen. Sie berief sich im wesentlichen darauf, dass mit dem Antragsteller eine Gesprächsführung nicht möglich sei. So finde weder bei der Abholung noch bei der Zurückbringung des Kindes eine Kommunikation zwischen den Parteien statt.
Der Vater trat dem Antrag entgegen. Er wünschte die Beibehaltung des gemeinsamen Sorgerechts unter Hinweis darauf, daß er an tragenden Entscheidungen auch weiterhin beteiligt sein möchte. Er sei bereit, gemeinsam mit der Mutter erneut eine Beratungsstelle aufzusuchen und dort unter Mitwirkung einer dritten Person eine bessere Grundlage für eine gemeinsame Gesprächsführung zu erarbeiten.
Der Antrag der Mutter wurde von dem Familiengericht im Rahmen des Scheidungsverbundurteils zurückgewiesen, da aufgrund des von ihr vorgetragenen Sachverhaltes nicht festgestellt werden könne, daß eine Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge dem Kindeswohl hier am besten entspreche. Letztere wäre Voraussetzung für eine vom dem Grundsatz des § 1626 BGB abweichende Regelung und Anordnung des alleinigen Sorgerechtes, da der Vater mit der Übertragung nicht zustimmt. Voraussetzung wären erhebliche Streitigkeiten in bezug auf die Angelegenheiten des Kindes und mangelnde Kooperationsbereitschaft, die erwarten lassen, dass sich die Konflikte nach der Scheidung fortsetzen und zum Nachteil des Kindes auswirken werden.
Eine derartige Prognose lasse sich vorliegend nicht stellen. Zwischen den Eltern bestehe Einigkeit, daß das Kind seinen Lebensmittelpunkt auch künftig im Haushalt der Mutter haben werde. Dieser steht damit gem. § 1681 BGB die alleinige Entscheidungsbefugnis in Angelegenheiten des täglichen Lebens zu. Ein notwendiges einvernehmliches Handeln ist beschränkt auf Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung. Tatsächliche Anhaltspunkte dafür, daß die Parteien in derartigen Angelegenheiten nicht zu einvernehmlichen Lösungen kommen, gebe es nicht. Daß der Vater derzeit bei der Abholung des Kindes mit der Mutter nicht kommuniziere, sei kein ausreichender Anhaltspunkt. Das Umgangsrecht an sich verlaufe zwischenzeitlich unproblematisch. Ein besserer Kontakt zwischen den Eltern wäre zwar im Interesse des Kindes wünschenswert. Die Aufhebung des gemeinsamen Sorgerechts dürfte hierzu jedoch nicht verhelfen, sondern eher das gegenteilige Ergebnis zur Folge haben. Der Antragsteller habe seine Bereitschaft an erneuten gemeinsamen Beratungsgesprächen bekundet. Es wäre nach Ansicht des Familiengerichts wünschenswert, daß die Parteien gerade im Hinblick auf ihre fortbestehende gemeinsame Elternverantwortung nochmals von der Möglichkeit einer gemeinsamen Beratung Gebrauch zu machen.

1. Zur Sittenwidrigkeit eines auf die Vermittlung einer Adoption zum Zwecke des Erwerbs eines Adelstitels gerichteten Geschäftsbesorgungsvertrags.

Beschluss des BGH vom 10.10.1996 - III 2R 205/95.

In: Familie und Recht (1997), 8, 28-29.

Sachverhalt und Gürnde:
Verlangt der Auftraggeber eines nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrags unter Anwendung der Grundsätze der Geschäftsführung ohne Auftrag nach §§ 681 S. 2, 667 Art. 1 BGB die zur Durchführung des Geschäfts treuhänderisch überlassenen Gelder heraus, so beantwortet sich die Frage, ob die übergebenen Gelder zweckentsprechend verwendet worden sind, nach den - wenn auch nichtigen - getroffenen Treuhandabreden.
Der volljährige Kläger K. bemüht sich unter Einschaltung von Anwälten und des Titelhändlers W. um Adoption durch die Gräfin Y. Die Beteiligten streiten nunmehr um die Abwicklung der entsprechenden Geschäftsbesorgungsverträge nach Scheitern der Adoption.
Begründung:
Ein Volljähriger kann als Kind angenommen werden, wenn die Annahme sittlich gerechtfertigt ist, insbesondere, wenn zwischen dem Annehmenden und dem Anzunehmenden ein Eltern-Kind-Verhältnis bereits entstanden (§ 1767 Abs. 1 BGB) oder die Entstehung eines solchen Verhältnisses zu erwarten ist (§1767 Abs. 2 i.V.m. § 1741 Abs. 1 BGB). Zwischen K. und der adoptionswilligen Gräfin Y. bestand ein solches Verhältnis nicht und sollte auch nicht hergestellt werden: K. kam es nur auf den Erwerb eines "Adelstitels" an; die Gräfin war allein am Erhalt des "Kaufpreises" interessiert. Ein dergestalt "erkaufter" Adoptionsvertrag nach § 1741 S. 1 BGB a.F. nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig (BGHZ 35, 75); dies gelte auch nach Ablösung des Vertragssystems durch das Dekretsystem nach dem Adoptionsgesetz von 1976 (s. § 1752 Abs. 1 BGB).
Nichtig sind auch die entsprechenden Geschäftsbesorgungsverträge, bei denen der Geschäftsbesorger im eigenen finanziellen Interesse verspricht, den Titel-Interessenten mit einem "verkaufswilligen" Adligen zusammenzuführen und auf Erlaß eines Kindesannahme-Beschlusses durch das VormG hinzuwirken. Ebenfalls sittenwidrig und damit gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig ist auch eine Treuhandvereinbarung, mit der der "Fluß" der für den Titelkauf benötigten Gelder in die Wege geleitet worden ist. Abzuwickeln ist dann nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag. Verlangt der Auftraggeber eines nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrages nach §§ 681, S. 2, 667 Art. 1 BGB die zur Durchführung des Geschäfts treuhänderisch überlassenen Gelder heraus, so beantwortet sich die Frage, ob die übergebenden Gelder zweckentsprechend verwendet worden sind, nach den - wenn auch nichtigen - Treuhandabreden.

2. Widerspruch eines 16jährigen Jugendlichen gegen seine Adoption.

Beschluss des Bayerischen OLG vom 19.9.1997 - 1 Z BR 143/96.

In: Familie und Recht (1997), 8, 29.

Sachverhalt und Gründe:
Ist der Ausspruch der Annahme eines 16jährigen Kindes beantragt worden, ohne daß der Antragsteller die erforderliche Einwilligung des Kindes in die Annahme vorliegt, so ist eine persönliche Anhörung des Kindes und des Antragstellers durch das erkennende Gericht jedenfalls dann nicht geboten, wenn das Kind bei seiner Anhörung vor dem ersuchten Richter ausdrücklich eine Einwilligung in die Annahme verweigert. Ob in einem solchen Fall eine persönliche Anhörung des Kindes überhaupt geboten ist, bleibt offen.
Ein 16jähriges nichtehelich geborenes Mädchen hat der Adoption durch seine 67jährige Patin nicht zugestimmt.
Gemäß § 1746 Abs. 1 S. 1 BGB ist zur Annahme die Einwilligung des Kindes erforderlich. Das Kind kann diese Einwilligung, wenn es bereits über 14 Jahre alt und nicht geschäftsunfähig ist, nur selbst erteilen (§ 1746 Abs. 1 S. 3 Hs. 1 BGB). Die Einwilligung kann nicht ersetzt werden.
Hat der Antragsteller die erforderliche Einwilligung des Kindes in die Annahme nicht vorgelegt, so ist eine persönliche Anhörung des Kindes und des Antragstellers durch das erkennende Gericht jedenfalls dann nicht geboten, wenn das Kind bei seiner Anhörung vor dem ersuchten Richter ausdrücklich eine Einwilligung in die Annahme verweigert. Das Bay.ObLG hat offen gelassen, ob in einem solchen Fall eine persönliche Anhörung des Kindes überhaupt geboten ist.

3. Unverschuldete Unfähigkeit der Eltern zur Pflege und Erziehung.

Beschluss des BGH vom 15.10.1996 - XII ZB 72/96 EzFamR BGB § 1448 Nr. 6.

In: Familie und Recht (1997), 8, 92.

Sachverhalt und Gründe:
Unfähigkeit der Eltern zur Pflege und Erziehung; keine Ersetzung der Einwilligkeit in die Adoption bei Verbleib des Kindes in einer Pflegefamilie auch bei Unterbleiben der Adoption; keine Bedeutung eines unverhältnismäßigen Nachteils für das Kind bei Unterbleiben der Adoption.
Bei unverschuldeter Unfähigkeit der Eltern zur Pflege und Erziehung ihres Kindes kann die Einwilligung in die Adoption nicht ersetzt werden, wenn das Kind auch bei Unterbleiben der Adoption in einer Familie aufwachsen kann. Im Rahmen des § 1748 Abs. 3 BGB kommt es nicht darauf an, ob das Unterbleiben der Adoption dem Kind zu unverhältnismäßigem Nachteil gereichen würde.
Das OLG Frankfurt hatte dieses Verfahren gemäß § 28 Abs. 2 FGG dem BGH zur Entscheidung der Streitfrage gemäß Leitsatz vorgelegt (abweichend: OLG Karlsruhe FamRZ 1990, 94).
Begründung:
Der Gesetzgeber hat im Rahmen des § 1748 Abs. 3 BGB bewußt die Grenzen für eine Ersetzung der Einwilligung eng gezogen, da es sich hier - anders als bei Fällen des Abs. 1 BGB - um schicksalhaften, nicht zurechenbaren Versagens der Eltern handelt und der mit der Adoption verbundene Verlust ihres Kindes für sie deshalb eine besondere Härte bedeutet, die ihnen nur ganz ausnahmsweise zuzumuten ist. Selbst bei drohender Heimunterbringung ist die Ersetzung der Einwilligung von der weiteren Voraussetzung abhängig, daß das Kind hierdurch in seiner Entwicklung schwer gefährdet würde. Die enge Gestaltung des objektiven Ersetzungsgrundes begegnet im Hinblick auf die Wahrung der Interessen des Kindes keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Das BVerfG hat mehrfach betont, daß ein derart weitreichender Eingriff in das Elternrecht unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes regelmäßig nur bei besonders schwerem Versagen der Eltern in ihrer Verantwortung gegenüber dem Kind zulässig ist (BVerf.GE 24, 119, 146;60, 79, 89 ff = EzFamR BGB § 1666 Nr. 3; BVerfG FamRZ 1988, 807).
Lebt das Kind seit längerer Zeit in einer Pflegefamilie und wollen die Eltern es der Pflegeperson wegnehmen, kann das VormG gemäß § 1632 Abs. 4 BGB den Verbleib von Amtswegen oder auf Antrag der Pflegeperson an ordnen (vgl. dazu auch BVerfGE 75, 201). Steht die Personensorge einem Vormund zu, gilt dieser Schutz auch ihm gegenüber (§1800 BGB; vgl. Bay-ObLG FamRZ 1991, 1080). Gefährdungen des Kindes durch das Umgangsrecht der Eltern können durch gerichtliche Regelungen nach § 1634 Abs. 2 BGB abgewendet werden. Die Integration des Kindes in die Pflegefamilie kann etwa durch Namensänderung gefördert werden.

1. Zugehörigkeit zu einer Religionsgemeinschaft; Regelung der elterlichen Sorge für die Dauer des Getrenntlebens der Eltern; Zugehörigkeit eines Elternteils zu der Religionsgemeinschaft "Zeugen Jehovas". - § 1671 BGB.

Beschluss des OLG Oldenburg vom 7.11.1996 - 11 UF 131/96.

In: Familie und Recht (1997), 10, 120.

Sachverhalt und Gründe:
Weder Neigungen zu der Religionsgemeinschaft der "Zeugen Jehovas" noch die entsprechende Mitgliedschaft erlauben es, darauf eine negative Sorgerechtsregelung zu stützen; abzustellen ist vielmehr auf die konkreten Auswirkungen betreffend die Erziehung des Kindes. Nur wenn bei Anwendung der auch sonst maßgeblichen Kriterien dem Kindeswohl abträgliche Folgen einer bestimmten Erziehungsweise festzustellen oder konkret zu befürchten sind, ist die Erziehungsfähigkeit betroffen.
Das FamG hatte der Antragstellerin für die Dauer des Getrenntlebens der Parteien die elterliche Sorge für die gemeinsamen Kinder übertragen. Das OLG hat die Beschwerde des Antragsgegners zurückgewiesen.
Begründung:
Allein der Vortrag, die Antragstellerin tendiere zu den "Zeugen Jehovas" genügt nicht, mangelnde Erziehungseignung anzunehmen. Sogar die Mitgliedschaft eines Elternteils bei dieser Religionsgemeinschaft besagt allein nichts über die Erziehungsfähigkeit. Abzustellen ist auf die konkreten Auswirkungen auf die Erziehung des Kindes. Nur wenn bei Anwendung der auch sonst maßgeblichen Kriterien (Förderprinzip, emotionale Bindung, Kontinuität, Kindeswille) dem Kindeswohl abträgliche Folgen einer bestimmten Erziehungsweise festzustellen oder konkret zu befürchten sind, ist die Erziehungsfähigkeit betroffen und kann sich der betreffende Elternteil nicht darauf berufen, daß seine Erziehungsmethoden von seiner religiösen oder sonstigen persönlichen Einstellung geprägt sind. Nachteilige Auswirkungen für die Kinder der Parteien hat das OLG vorliegend nicht festangestellt. Rechtsprechung zu dieser Problematik:
OLG Düsseldorf DAVorm 1992, 878; FamRZ 1995, 1511; OLG Frankfurt FamRZ 1994, 920; OLG Stuttgart FamRZ 1995, 1290; OLG Hamburg FamRZ 1996, 684 (Ls) mit Anm. Garbe; OLG Saarbrücken FamRZ 1996, 561 = EzFamR aktuell 1996, 38; OLG Hamm EzFamR aktuell 1997, 21.

2. Regelung der elterlichen Sorge und Religionszugehörigkeit - §§ 1671 n.F., 1672 a.F. BGB.

Beschluss des OLG Frankfurt am Main vom 1.10.1998 - 6 UF 138/98.

In: Zeitschrift für das gesamte Familienrecht (1999), 39, 182.

Sachverhalt und Gründe:
Es entspricht nicht dem Wohl zweier Mädchen, sie der Obsorge ihres Vaters anzuvertrauen, nur damit dieser sie in der islamisch/pakistanischen Tradition erziehen kann, obwohl

die Mädchen hier geboren sind, hier leben, deutsche Staatsangehörige sind,
die Mutter Deutsche ist,
der pakistanische Vater inzwischen die deutsche Staatsangehörigkeit erworben hat.

Da die Parteien aus unterschiedlichen Kultur- und Religionskreisen kommen, ist es für die Kinder wichtig, daß sie an beide Traditionen herangeführt werden. Soweit die pakistanisch/islamische Kultur in Frage steht, hat der Vater während der Umgangszeiten ausreichend Gelegenheit, deren Inhalt den Kindern zu vermitteln. Der Senat vermag keinen Grund dafür zu erkennen, daß bei der Erziehung namentlich die islamische Tradition im Vordergrund stehen müßte. Soweit der Vater beklagt, daß die Mutter von der früher gemeinsam und einvernehmlich praktizierten islamischen Erziehung der beiden Mädchen nunmehr wieder abgerückt sei, kommt seinem Einwand keine entscheidende Bedeutung zu, weil nach §1 des Gesetzes über die religiöse Kindererziehung vom 15.7.1921 "die Einigung jederzeit widerruflich (ist)".
Die Kinder leben im deutschen Kulturkreis und werden voraussichtlich auch auf nicht absehbare Zeit hier bleiben, zumal auch der Vater die deutsche Staatsangehörigkeit angenommen hat. In dieser Situation widerspricht es dem Kindeswohl, wenn sie zu religiös determinierten Verhaltensweisen angehalten werden, die eine Integration in die sozialen und gesellschaftlichen Gegebenheiten am Ort ihres Lebensmittelpunktes eher erschweren. Wie sich aus der im Beschwerdeverfahren abgegebenen Stellungnahme des Vaters vom 16.7.1998 ergibt, wäre damit jedoch zu rechnen, wenn dieser die alleinige Sorgerechtszuständigkeit für die Kinder bekäme.
Ein gemeinsames Sorgerecht kommt wegen der gegenwärtigen Zerstrittenheit der Eltern nicht in Frage.

1. Begründungspflicht beim Absehen von der Anhörung.

Beschluss des OLG Oldenburg vom 1.10.1997 - 5W 159/97.

In: Zeitschrift für das gesamte Familienrecht (1999), 39, 35-36.

Sachverhalt und Gründe:
Es bedarf der besonderen Begründung, wenn das Beschwerdegericht von der Anhörung der Eltern im Sorgerechtsverfahren absehen will.
Gemäß § 50a Abs. 1 S. 3 FGG sind in den Fällen der §§ 1666, 1666a BGB die Eltern stets persönlich, d.h. mündlich, anzuhören. Dies gilt grundsätzlich auch für das Beschwerdeverfahren (MünchKomm/Hinz, BGB 3. Aufl. _ 1666 Rz 71).
Die persönliche Anhörung bedeutet nicht nur die Verwirklichung rechtlichen Gehörs, sondern soll in erster Linie der nach § 12 FGG gebotenen Sachverhaltsaufklärung dienen. In den Fällen der § 1666, 1666a BGB hat sie über diese allgemeine Zielrichtung hinaus einen weiteren, im Gesetz ausdrücklich genannten Zweck: Es soll vor dem Hintergrund des Schutzbereichs von Art. 6 GG und angesichts der oft schwerwiegenden tatsächlichen Folgen von Maßnahmen nach §§ 1666,1666a BGB für das Kind und die Eltern geklärt werden, ob die Gefährdung des Kindeswohls auf andere Weise abgewendet werden kann (vgl. BayObLG, FamRZ 1980, 1150).

2. Zur Notwendigkeit der persönlichen Anhörung der Eltern und der Pflegeeltern des Kindes im Erstbeschwerdeverfahren bei Entziehung des Personensorgerechts -
§§ 50a, 50b, 50c FGG.

Beschluss des OLG Hamm, vom 19.1.1998 - 15W 561/97.

In: Zeitschrift für das gesamte Familienrecht (1999), 39, 36-37.

Gründe:
Nach § 50a Abs. 1 S. 3 FGG ist die persönliche (mündliche) Anhörung des sorgeberechtigten Elternteils zwingend vorgeschrieben. Das LG hat diese Bestimmung zwar nicht übersehen, aber dennoch keinen Anlaß gesehen, den Beteiligten als Vater nochmals persönlich anzuhören, weil das AmtsG ihn angehört habe und von seiner erneuten persönlichen Anhörung neue Erkenntnisse nicht zu erwarten seien.

3. Notwendigkeit der Anhörung des nichtehelichen Vaters - §§ 1666, 1666a, 1672,
§ 50a FGG.

Beschluss des OLG Köln vom 30.11.1998 - 10 UF 187/98.

In: Zeitschrift für das gesamte Familienrecht (1999), 39, 530-531.

Gründe:
Wird über den Entzug der elterlichen Sorge über ein nichteheliches Kind wegen Gefährdung seines Wohls gemäß § 1666, 1666a BGB entschieden, ohne den Vater des Kindes gemäß § 50a Abs. 2 FGG anzuhören, so liegt hierin ein wesentlicher Verfahrensmangel, der zur Zurückverweisung führt.

Kindeswohl, Kindesentführungsübereinkommen (HKiEntÜ) und Verfahrenspflegschaft gemäß § 50 FGG.

Beschluss des 2. Senats des Bundesverfassungsgericht vom 29.10.1998 - 2 BvR 1206/98.

In: Zeitschrift für das gesamte Familienrecht (1999), 39, 85-89.

Gründe:

Das Haager Kindesentführungsübereinkommen (HKiEntÜ) gewährleistet die Beachtung des Kindeswohls im Zusammenspiel von Rückführung als Regelfall und Ausnahmen nach Art. 13 und Art. 20 HKiEntÜ. Die restriktive Auslegung dieser Ausnahmeklauseln ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

Im Sonderfall gegenläufiger Rückführungsanträge ist eine nähere Prüfung des Kindeswohls anhand von Art. 13 HKiEntÜ verfassungsrechtlich geboten.

Aus der verfassungsrechtlichen Verankerung des Kindeswohls in Art. 6 Abs. 2 und Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) ergibt sich die Pflicht, das Kindeswohl verfahrensrechtlich dadurch zu sichern, daß den Kindern bereits im familiengerichtlichen Verfahren ein Pfleger zur Wahrung ihrer Interessen zur Seite gestellt wird, wenn zu besorgen ist, daß die Interessen der Eltern in einem Konflikt zu denen ihrer Kinder geraten.

Zur gerichtlichen Durchsetzbarkeit gemeinsamer Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern - § 1226 a BGB.

Beschluss des OLG Hamm vom 12.1.99 ZUF 440/98.

In: Kindschaftrechtliche Praxis (1999), 2, 97.

Gründe:

Nach der gesetzlichen Regelung ist ein Verfahren zur Übertragung des gemeinsamen Sorgerechts bei nicht ehelich geborenen Kindern nicht vorgesehen und auch nicht notwendig.

Diese Regelung ist auch verfassungsrechtlich unbedenklich, da sie der besonderen Stellung der nicht verheirateten Mutter Rechnung trägt.

Begründung:
Der Antragsteller ist Vater der am 8.8.1991 nicht ehelich geborenen Tochter der Antragsgegnerin. Durch den angefochtenen Beschluß war der Antrag des Antragstellers auf Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge über das minderjährige Kind der nicht miteinander verheirateten Parteien mit der Begründung zurückgewieen worden, eine bereinstimmende Erklärung der Eltern, die elterliche Sorge gemeinsam tragen zu wollen, liege nicht vor.
Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Antragstellers war nach Ansicht des OLG Hamm nicht begründet. Der erstinstanzlich gestellte Antrag sei nicht zulässig gewesen. Die vom Antragsteller angestrebte gemeinsame Sorge tritt ein, wenn die Voraussetzungen dafür vorliegen, ohne daß es dazu eines besonderen Anspruchs bedarf.
Im vorliegenden Fall waren die Voraussetzungen für ein gemeinsames Sorgerecht nach § 1626 a BGB, wie der Antragsteller selbst einräumte, nicht gegeben. Nach dieser Vorschrift hat bei nicht miteinander verheirateten Eltern die Mutter die elterliche Sorge, es sei denn, beide Elternteile erklären, die Sorge gemeinsam übernehmen zu wollen (Sorgerechtserklärung) oder heiraten. Die beiden letztgenannten Voraussetzungen lagen jedoch nicht vor.
Auch ein Verfahren auf Ersetzung der Sorgerechtserklärung der Mutter, wohin der Antrag des Antragstellers ausgelegt werden könnte, ist gesetzlich nicht vorgesehen.
Das OLG Bamberg hat sich in seiner Entscheidung auch mit der Frage des sog. passiven Vetorechts der Mutter auseinandergesetzt. Trotz verschiedentlich geäußerter Kritik an dem passiven Vetorecht der Mutter (vgl. etwa Lipp. Das elterliche Sorgerecht für das nichteheliche Kind nach dem Kindschaftsrechtsreformgesetz, C II Rauscher, Das Umgangsrecht im Kindschaftsrechtsreformgesetz Fuánote 76, beide in Schwab. Das neue Familienrecht) hatte der Senat keine Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der bestehenden Gesetzeslage. Die gesetzliche Regelung werde der besonderen Stellung einer nicht verheirateten Mutter gerecht und setzte die vom Bundesverfassungsgericht gesetzten Vorgaben (BVerFG NJW 1991, 1944 und 1995, 2155) an die Regelung der elterlichen Sorge sachgemäß um (vgl. auch Rehberg RuR 1998, 65 (68f)).

Kommentar der Redaktion "Praxis der Rechtspsychologie":

An dieser Stelle sei die Prognose erlaubt: Das Vetorecht der nicht verheirateten Mutter wird keinen Bestand haben. Die gesellschaftspolitische Aufwertung der nichtehelichen Lebensformen wird in Zukunft das Elternrecht des nicht mit der Kindesmutter verheirateten Vaters stärken und die mit dem Vetorecht verknüpfte Herabsetzung des Rechts des natürlichen Vaters nicht länger vertretbar erscheinen lassen. Je mehr sich unsere Gesellschaft von dem Leitbild der Ehe löst und alternative Lebensgemeinschaften anerkennt und gleichstellt, je weniger darf der nicht mit der Mutter verheiratete Vater vom Sorgerecht ausgeschlossen werden.